BDB AP Madrid 7178/2002
Fecha: 4 de marzo de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Madrid
Sala: Sala de lo Civil, Sección 12
Ponente: JOSE VICENTE ZAPATER FERRER
Sentencia: 179 / 2002
Recurso: no disponible
Rollo: 1077 / 1998
Resumen:
La publicidad emitida por la empresa demandada en televisión ha vulnerado los artículos 3.3) y 8.5 de la Ley de Publicidad, al constituir publicidad indirecta de bebida alcohólica. Acto de competencia desleal del artículo 15 de la ley.

En Madrid, a cuatro de Marzo de dos mil dos.

La Sección Duodécima de la Audiencia Provincial de Madrid, compuesta por los Señores Magistrados expresados al margen, ha visto en grado de apelación los autos sobre publicidad y competencia desleal, procedentes del Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Majadahonda, seguidos entre partes, de una como demandante-apelada ADRIGAM-Asociación de Distribuidores e Industrias de Grandes Marcas de Bebida representada por el Procurador D. Argimiro Vázquez Guillén y defendida por el Letrado D. José Miguel Martín de Rituerto y de otra como demandada-apelante Bacardi-Martíni España S.A., representada por el Procurador D. Javier Domínguez López y defendida por el Letrado D. José Mª. de la Cuesta Rute seguidos por el trámite de juicio declarativo de Menor Cuantía.

VISTO, siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. José Vicente Zapater Ferrer.

Antecedentes de Hecho

La Sala acepta y da por reproducidos los antecedentes de hecho de la resolución recurrida.

PRIMERO.- Por el Juzgado de 1ª Instancia n° 4 de Majadahonda, en fecha 7 de octubre de 1998, se dictó sentencia, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: FALLO: Estimando la demanda formulada por la Procuradora Dª. Francisca Izquierdo Labella, en nombre y representación de su mandante ADIGRAM, declaro que: 1° La publicidad emitida por la empresa Bacardí en televisión ha vulnerado los artículos 3.3) y 8.5 de la Ley de Publicidad, al constituir publicidad indirecta del "Ron Barcardí".-2° La mencionada publicidad es ilícita por desleal al haber contravenido las normas y las exigencias de la buena fe.- Y en consecuencia, condeno a Barcardí-Martini España S.A. a: 1) estar y pasar por las anteriores declaraciones. 2) abstenerse en el futuro de emitir en televisión cualquier anuncio publicitario objeto de este pleito o cualquier otro relativo a bebidas alcohólicas de más de 20 grados; y 3) a publicar a su costa esta sentencia mediante anuncios en tres periódicos de difusión nacional y en las cadenas de televisión TVE-1, TVE-2, Antena 3 y Tele 5. Con expresa condena en costas a la parte demandada."

SEGUNDO.- Notificada la anterior sentencia, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, que fue admitido en ambos efectos, y en su virtud, previos los oportunos emplazamientos, se remitieron las actuaciones a esta Sección, ante la que comparecieron las partes, sustanciándose el recurso por sus trámites legales, siendo interesado el recibimiento del pleito a prueba en esta alzada que no fue admitido.

TERCERO.- La vista pública celebrada el día 26 de febrero, tuvo lugar con asistencia de los letrados de las partes, que informaron en apoyo de sus pretensiones.

CUARTO.- En la tramitación del presente procedimiento se han observado las prescripciones legales en ambas instancias.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- En el anuncio publicitario ampliamente difundido desde el mes de Junio a Septiembre de 1997 por todas las cadenas de televisión de cobertura nacional abierta, y cuya emisión constituye la base material de la que surgen y sobre la que se ejercitan las acciones que son el objeto de la demanda, se desarrolla un conjunto de secuencias cinematográficas en un ambiente colonial de finales del Siglo XIX, y en la última, ubicada en el campo entre bailes y música caribeña tras la extinción de un incendio en la plantación, se sobreimpresiona la palabra Bacardi Ltd y aparece la silueta de un murciélago dentro de un círculo negro, a la vez que la leyenda "Casa fundada en Cuba, 135 aniversario".

En la sentencia recurrida, tras despejar las cuestiones previas planteadas, se estima que dicha publicidad ha vulnerado los arts. 3.e y 8.5 de la Ley General de Publicidad por constituir publicidad indirecta y fraudulenta de Ron Bacardi, bebida que, por su graduación superior a los 20°, tiene vedada la publicidad por televisión, pues en el anuncio se emplean los signos distintivos que aparecen en las etiquetas de la botella con la que se comercializa el producto, generando una asociación psicológica automática e inconsciente entre éste y su marca, pues no se conoce ningún otro del mismo fabricante, que, como pretende ampararse en la supuesta divulgación de su nombre comercial para sortear la prohibición en la publicidad televisada en perjuicio de los demás competidores, comete así, además, un acto de competencia desleal, porque lo es de publicidad desleal conforme a lo dispuesto en el art. 6 b) de la Ley 34/1988 por ser contraria a las normas de corrección y buenos usos mercantiles, y se incardina en el art. 5 de la Ley 3/1991 por ser un acto objetivamente contrario a las exigencias de la buena fe, y se tipifica en el art. 15 como violación de normas, por prevalerse en el mercado de una significativa ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de la ley. Como consecuencia, se admite la demanda y se declara que el anuncio divulgado por la compañía demandada constituye publicidad indirecta de Ron Bacardi que es ilícita por desleal, y se condena a acatar la sentencia, a abstenerse en el futuro de emitir el anuncio indicado o publicidad semejante de bebidas alcohólicas con una graduación superior a los 20°, y a difundir esta resolución en la prensa y en la televisión.

Esta resolución responde sustancialmente a los pedimentos formulados en la demanda por la Asociación de Distribuidores actora, que calificaba en ella el anuncio como "película publicitaria en la que se anuncia el Ron Bacardi", objetivo que, a falta de mención expresa, se infiere por la actora de dos hechos concurrentes: 1°, en el anuncio se emplean los signos identificativos en el mercado del ron que se comercializa. 2°, en la campaña publicitaria de Ron Bacardi desarrollada en otros medios, se emplean motivos y elementos característicos extraídos de las imágenes del anuncio televisado. Todo ello comporta un acceso privilegiado al mercado en perjuicio de los competidores, por lo que tras cumplimentar sin éxito el requerimiento previo de cesación que dispone el art. 25 de la Ley General de Publicidad, e, invocando la proscripción del fraude de ley y las exigencias de la buena fe, interpuso la demanda en la que acumulaba las acciones por publicidad ilícita y competencia desleal que, finalmente se ha admitido en la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- La exposición del recurso coincide punto por punto con los argumentos defensivos empleados para oponerse a la demanda, sin obviar siquiera las cuestiones previas propuestas entonces, si bien para estas se ha formulado una referencia simplemente global de reproducción, aunque, en consecuencia, contiene las excepciones de insuficiencia de poder en el Procurador de la actora y su falta de legitimación activa, además de su falta de acción. En cuanto al fondo del asunto, la contestación a la demanda consiste en una composición jurídica sin otra sistemática que la oposición puntual a cada uno de los hechos y fundamentos de derecho expuestos en aquella, y desarrollada mediante una profusa dialéctica en la que se analizan minuciosamente los argumentos que contiene, y a veces las frases y las palabras que se emplean, con notable perjuicio de la concisión y claridad que tan especiosos razonamientos exigirían para un examen más exacto y riguroso, y que es determinante de una obligada síntesis del material alegado para abordar la cuestión planteada con criterios de racionalidad.

El núcleo defensivo de la apelante consiste en invocar el principio constitucional de libertad de empresa como sustento legitimador de toda su actuación; de ello deduce que en el anuncio "se trata pura y simplemente de una publicidad corporativa en la que se hace constar la antigüedad de la firma al explicitar su 135 aniversario"; "el interés de la empresa anunciadora no se manifiesta en el mercado del ron, sino que, por tratarse de una publicidad institucional o corporativa, busca potenciar la imagen no de los productos, sino de la Firma matriz"; "cuando un empresario da a conocer su empresa estamos situados plenamente en el ámbito del derecho a la libertad de empresa, que se reconoce con carácter de fundamental en el art. 38 de nuestra Constitución. En función de ello las normas que de alguna manera afectan al ejercicio de aquél derecho habrán de ser interpretadas siempre con el máximo cuidado para que no sufra restricciones arbitrarias". Mediante su proyección social, el empresario "desarrolla actividades dirigidas al mecenazgo y al bienestar social", así sucede en este caso, en que la demandada "auspicia, entre otras actividades sociales, la BACARDI FOUNDATION", por ello no se puede impedir "cualquier exteriorización de una empresa en la televisión porque produce o comercializa bebidas alcohólicas de más de 20°".

Lo que la ley prohibe es la publicidad de productos, argumenta la demandada apelante, y solo sobre productos incide el concepto de publicidad indirecta que se le imputa por la Asociación demandante, pero en ningún caso el anuncio cuestionado hace publicidad indirecta ni directa del ron, por expresa mención ni por las inferencias que se aprecian de sus rasgos ambientales o de los signos que se insertan; entenderlo así es una deducción puramente subjetiva sin apoyo alguno en datos objetivos acreditados que revelen la identidad entre los destinatarios de la publicidad televisiva y gráfica, y la inmediación del proceso mental de asociación entre el producto prohibido y el mensaje publicitario. Por otra parte, la Ley 25/1994 prohibe la publicidad indirecta del tabaco, pero no de las bebidas alcohólicas, y tratándose de una norma prohibitiva debe interpretarse restrictivamente.

No es apreciable el fraude de ley que se denuncia porque sus actos no están amparados en norma alguna de cobertura, sino en el legítimo ejercicio de la libertad de empresa; además el fraude de ley no se podría deducir de un acto ilícito, pues con él se consuma la infracción sin posibilidad de cobertura alguna, como ocurriría con la supuesta la publicidad prohibida de bebidas alcohólicas en sí mismo considerada.

Las cláusulas generales de deslealtad publicitaria y de deslealtad concurrencial contenidas en los arts. 6 b) de la LGP y 5 de la LDC, invocadas por la parte demandante, no se pueden desvincular de los actos típicos que se describen en ellas, pero la primera está referida a los intereses de los competidores, mientras que la segunda se extiende al buen funcionamiento del mercado.

Como emanaciones del fundamento defensivo principal, se mantiene el carácter de publicidad institucional y corporativa para la que se ha difundido por televisión; la ausencia de cualquier perjuicio económico a la demandante, y la carencia de las premisas imprescindibles, legalmente establecidas para estimar la infracción de las normas, relativas al ámbito de difusión y al objeto de la publicidad.

TERCERO.- Respecto a las cuestiones previas enumeradas anteriormente y referidas a la insuficiencia de poder, y falta de legitimación y de acción, ninguna de ellas puede prosperar en cuanto que, la primera, subsanable a lo largo del proceso, se desvirtuó con los acuerdos de la Junta Directiva de 25 de Abril cuya certificación se aportó y consta en autos. Por otra parte la Asociación demandante está legalmente constituida y facultada para actuar conforme a lo dispuesto en las amplias normas de legitimación de los arts. 25 de la LGP y 19 de la LCD, sin que del contenido de la demanda pueda deducirse, como pretende la parte apelante, que exista subordinación alguna entre las acciones entabladas, ni se pueda negar a la demandante interés legítimo para su ejercicio conforme a sus fines y cometido además de su afectación por lo publicado, y adolece de todo sustento la alegación expresada en la oposición de que deben ser defendidos intereses personales y directos de los que aquella carece, tratándose, precisamente, de una asociación de distribuidores de marcas de bebidas legalmente constituida. Respecto a la acción de cesación, afirmándose por la demandada que la campaña publicitaria en televisión concluyó el día 11 de Septiembre de 1997, como el requerimiento notarial se efectuó en el mes de Julio anterior y resultó evidentemente fallido, es claro que se cumplieron las previsiones establecidas en el art. 26 .1 de la LGP independientemente de la fecha de interposición de la demanda, pues de otra manera quedaría al exclusivo arbitrio del requerido la prosperabilidad o no de la acción ejercitada, según decidiera mantener o cesar en su actividad, lo que dejaría por completo indefensa a la parte contraria.

CUARTO.- Como no son parangonables los derechos constitucionales a la protección de la salud y la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado que se reconocen en los arts 43.1 y 38 de la CE, ni es racionalmente posible situarlos en un plano de igualdad en orden a la protección de los intereses individuales que de ellos dimanan, en cuanto el primero está directamente vinculado a derechos fundamentales, se advierte de inmediato la carencia de sustento jurídico en la postura de la parte apelante, pese a la aparente solidez de su alegato defensivo y el sugerente desarrollo de sus argumentos. Sin duda por ello la base material de la oposición a la demanda y del recurso se dirige permanente y principalmente a excluir la posibilidad de que por su encargo se haya emitido en televisión publicidad del ron que fabrica y comercia. Pero cuando en la sentencia recurrida se estima demostrado este hecho, no se deducen consecuencias ilógicas, absurdas, ni irracionales de las pruebas aportadas, pues a través de ellas se evidencia con toda rotundidad que no es otra cosa que publicidad ilícita de bebidas alcohólicas, la difusión de un anuncio que evoca un ambiente festivo caribeño con la sobreimpresión de los signos distintivos característicos y extendidos de la marca de ron que produce y comercializa la apelante, y que necesariamente han de estar referidos con exclusividad a esta clase de bebida, a la que inevitable e inmediatamente se asocian, pues no demuestra producir otra, ni otros productos o actividades distintas, hasta el extremo de generarse una especie de unión entre el nombre comercial de la entidad, la marca del producto y el producto mismo; lo que, por otra parte, se fortalece y corrobora con la publicidad gráfica permitida del ron Bacardi, al servirse de los mismos elementos artísticos e identificativos del anuncio televisado, sin duda por su mayor difusión, demostrando haber acometido el desarrollo de una campaña de mayor alcance perfectamente diseñada para el mercado en que se divulga. No se trata, por tanto, de una campaña de promoción o divulgación del prestigio empresarial, sino de la publicidad ilícita del producto que comercializa, pues con los condicionamientos que revela su situación en el mercado, ni siquiera seria posible su patrocinio televisivo según lo dispuesto en el art. 15 .2 de la Ley 25/1994 de 12 de Julio en cuanto su actividad principal es la fabricación y venta de un producto cuya publicidad está prohibida.

Se debe observar muy especial cautela a la hora de valorar la incidencia del nombre comercial en la publicidad cuando es indudable su asociación con el producto, pues por mas que sea incuestionable la legitimidad del uso de la marca, aquí se trata de limitar la publicidad de bebidas alcohólicas de cierta graduación, y lo que Bacardi produce, al parecer, desde hace ciento treinta y cinco años es ron, que, en todo caso, es una bebida con más de veinte grados de concentración alcohólica. Por ello, si promocionara productos distintos mas o menos inocuos, sería ineludible discernir si cuando empleara en la publicidad su marca y sus distintivos comerciales tan vinculados a su producto inicial, estaría haciendo o no publicidad indirecta o encubierta de aquel, para salir al paso de estrategias publicitarias mas o menos ingeniosas que se idearan para sortear los obstáculos legales que se plantean en la publicidad televisiva, mediante el lanzamiento de productos permitidos enmascarando el verdadero mensaje publicitario que es la promoción del producto prohibido, o acudiendo a la ficción de hacer pasar por bebida lo que no es mas que una combinación cuya base es el ron - producto de publicidad prohibida - aunque su concentración en ella depende, naturalmente, de la decisión del consumidor. En el presente juicio ni siquiera se pueden plantear estas disyuntivas, porque, si bien el representante de la demandada alude al confesar a la publicidad de otros productos con los que comercia (fs. 354 y 368), no los demuestra, ni las pruebas que propone y aporta los hubieran podido demostrar.

Es imprescindible tener presente la especial sensibilización de los poderes públicos respecto a la necesaria contención en el consumo de bebidas alcohólicas por las graves consecuencias que su abuso acarrea, lo que de inmediato conduce a la mayor prevención y cautela en su publicidad como indicación primaria y sustancial del acceso al consumo, y que en modo alguno pueden estar limitadas a un círculo exclusivamente mercantil o de mercado especializado, como parece pretender la apelante, pues, precisamente, el peligro que se trata de conjurar está en el lanzamiento del mensaje publicitario a la gran masa social de consumidores, a los que, por medio de la televisión puede llegar con mayor incidencia, sea indirecto, encubierto, expreso o, simplemente prohibido como es el caso, ante la vigencia de la Ley de 1988 tras la entrada en vigor de la Ley de 1994, cuya finalidad es exclusivamente de adaptación a la normativa europea. De esta manera, el concepto de mercado que se emplea en las Disposiciones Generales de la LCD, queda asimilado al desarrollo de la actividad comercial más que al ámbito en que se realiza, y, en este caso, al consumo en sentido amplio.

Tampoco se puede desconocer que no son los fines sociales expresados los que mueven a la demandante, ahora apelada, a instar el cese y prohibición de la publicidad televisiva de bebidas alcohólicas, pues su interés directamente perjudicado se limita al ámbito meramente comercial, aunque, ciertamente, ha podido aprovechar la facilidad de acceso al procedimiento judicial que propicia una materia de tanto riesgo; pero, una vez alcanzado, tampoco se puede dudar de la legitimidad de su pretensión, basada en la competencia desleal que implica la utilización fraudulenta de un medio publicitario tan potente como la televisión, para lograr la promoción y asegurar la difusión en el mercado de las prestaciones de la demandada, que se ha prevalido de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La infracción está claramente cometida y es palmaria la intención de promover y asegurar la difusión del producto, y ejercitada la acción declarativa de deslealtad del acto no se requiere la evaluación concreta de las consecuencias dañosas o perjudiciales resultantes, pues la legitimación causal viene dada por la deslealtad del acto en sí misma considerada.

Como se establece en la S.TS. de 26 de Julio de 1997, que las dos partes conocen, "el artículo 8-5° de la Ley (General de Publicidad) lo que prohibe es la publicidad televisiva de bebidas alcohólicas, con la graduación que establece, y hay que entenderlo que se refiere tanto a la publicidad directa, como aquella disimulada o encubierta que, con fraude a la Ley, persigue dicho resultado publicitario y por tanto resulta efectiva, en cuanto hace llegar el producto prohibido a los consumidores, subsumiéndose así la conducta de la recurrente en el concepto de publicidad ilícita que define el artículo 3 de la Ley". "Cuando sucede, como en este caso, que la marca o el nombre comercial se identifica en forma socialmente manifiesta y palmaria y en el común sentir de los consumidores se asocia automáticamente al producto, la actividad publicitaria de este como prohibida, por vía televisiva, ha de calificarse como ilícita, por vulnerar una norma prohibitiva legal, aunque se adopten artificios o artilugios disimuladores del mensaje que se quiere en realidad trasmitir al público que presencia el programa de televisión que se utiliza como medio de comunicación comercial-social, pues, ante la confusión de productos, el que se mantiene y predomina entre los consumidores es aquel que tiene más renombre y repercusión en el mercado y por el que se identifica la marca, produciéndose en este caso una inevitable y casi impuesta asociación entre la marca "N." y el licor Pacharán de su misma denominación".

Como se observa en la sentencia recurrida, para los fines pretendidos en la demanda era innecesaria la acumulación de acciones que en ella se propone, pues su objeto principal meramente declarativo de cesación de la acción perturbadora, habría quedado enteramente satisfecho tanto con las normas de publicidad como con las de competencia, sin necesidad de someter la pretensión a las eventualidades que suscita la polémica sobre su compatibilidad; pero, además de eso, la demandante ha invocado en su demanda la concurrencia del fraude de ley y la infracción de las exigencias de la buena fe, cuya vigencia genérica, como pone de relieve la apelante, queda desvirtuada en presencia del ilícito concreto, pues un acto de competencia desleal o de publicidad ilícita inutiliza de suyo cualquier referencia a la buena fe o al fraude de ley, pues no puede ser a la vez calificado por los dos conceptos, siéndolo, en su caso, por el específico y no por el genérico. Pero habiéndose aducido esta aparente confusión en orden a propiciar una admisión solo parcial de la demanda, como consecuencia de la estimación de unas acciones y no de otras, no se debe olvidar que las pretensiones aquí deducidas sobre competencia y publicidad no se excluyen entre sí, sino que se complementan determinando unos pronunciamientos coincidentes, y la fundamentación jurídica expuesta en la demanda no es vinculante, de modo que, respecto a las costas, no se puede entender que se haya pronunciado una estimación solo parcial de la demanda, pues sus pretensiones son íntegramente satisfechas.

En cuanto al contenido del Fallo conviene puntualizar que, en su caso, deberá aclararse en el sentido que la publicación de la sentencia en los medios de difusión ha de estar referida, en exclusiva, al fallo mismo, para evitar que su reseña íntegra pueda servir, a su vez, de vehículo publicitario indeseado, y, aún el contenido del fallo, habrá de resumirse en términos breves y sencillos, asequibles para quienes no sean técnicos en derecho.

QUINTO.- A los efectos del art. 710 LEC, las costas devengadas en el recurso serán a cargo de la parte demandante.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DESESTIMANDO el recurso de apelación mantenido en esta instancia por el Procurador D. Javier Domínguez López en nombre y representación de Bacardi Martini España S.A. contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada - Juez de Primera Instancia del N° 4 de los de Majadahonda con fecha 7 de Octubre de 1998 en los autos a que el presente Rollo se contrae CONFIRMAMOS dicha resolución con la aclaración que se indica, con imposición a la parte apelante las costas causadas en este recurso.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, acompañados de certificación literal de esta resolución para su cumplimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al Rollo de Sala y se notificará a las partes en la forma establecida en los arts. 150 y 208-4° de la LEC, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Certifico.