BDB TS 10267/2002
Fecha: 4 de junio de 2002
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala I de lo Civil
Ponente: JOSE ALMAGRO NOSETE
Sentencia: 575 / 2002
Recurso: 3794 / 1996
Rollo: no disponible
Resumen:
Daños y perjuicios por publicidad ilícita y denigratoria. Indebida aplicación del artículo 6 de la Ley General de Publicidad. Estudio de la "exceptio veritatis", admitida como enervatoria de la acción respecto de los actos de competencia desleal denigratoria.

En la Villa de Madrid, a cuatro de Junio de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados indicados al margen el recurso de casación contra la sentencia dictada en grado de apelación por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, como consecuencia de autos, juicio de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Vic, sobre indemnización por daños y perjuicios, cuyo recurso fue interpuesto por la entidad Bon Preu S.A. representada por la Procuradora de los tribunales Doña Rosalía Rosique Samper, en el que es recurrida la entidad Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (Dia S.A.) representada por el Procurador de los tribunales Don Florencio Araez Martínez.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Vic, fueron vistos los autos, juicio de menor cuantía, promovidos a instancia de la entidad Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. contra la entidad Bon Preu S.A. sobre indemnización por daños y perjuicios.

Por la parte actora se formuló demanda arreglada a las prescripciones legales, en la cual solicitaba, previa alegación de los hechos y fundamentos de derecho, que se dictara sentencia por la que se declarase que la demandada había realizado publicidad ilícita, concretamente publicidad denigratoria y que, como consecuencia de ello, se condenase a Bon Preu S.A.: 1º) A estar y pasar por la anterior declaración; 2º) A abstenerse en el futuro de difundir el anuncio, objeto del presente juicio; 3º) A retirar de sus establecimientos el mencionado anuncio; 4º) A publicar a su costa, totalmente, la sentencia que fuere dictada en el presente procedimiento, mediante un anuncio difundido en un periódico con difusión a nivel nacional y en otro con difusión en la Comunidad Autónoma de Cataluña; 5º) A indemnizar a Dia los daños y perjuicios ocasionados, a determinar en ejecución de sentencia, incluyendo los daños morales; 6º) A satisfacer las costas en el presente procedimiento.

Admitida a trámite la demanda la entidad demandada contestó alegando como hechos y fundamentos de derecho los que estimó oportunos y terminó suplicando al Juzgado se dictara sentencia por la que desestimando la demanda se absolviera a la parte demandada de los pedimentos efectuados en su contra, con imposición de las costas procesales a la parte actora.

Por el Juzgado se dictó sentencia con fecha 22 de mayo de 1995, cuya parte dispositiva es como sigue: "Que estimando la demanda interpuesta por el Procurador Don Mariano Canadell Castañer en nombre y representación de Distribuidora Internacional de Alimentación S.A., contra Bon Preu S.A., debo declarar y declaro que la d demandada Bon Preu S.A. ha realizado actos de publicidad denigratoria y debo condenar y condeno a la referida demandada: 1º.- A estar y pasar por la anterior declaración; 2º) A abstenerse en lo sucesivo de difundir el anuncio, recogido en el segundo fundamento de la presente resolución; 3º) A retirar del establecimiento sito en Calella, Calle XXX nº 205, el anuncio referido en el segundo fundamento de la presente resolución; 4º) A publicar a su costa la sentencia mediante un anuncio difundido en un periódico de difusión en España y en otro con difusión en Cataluña; 5º) A indemnizar a la actora de los daños y perjuicios causados, incluyendo los daños morales, a determinar en ejecución de sentencia. Todo ello con imposición de la costas procesales a la demandada".

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación que fue admitido y, sustanciada la alzada, la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, dictó sentencia con fecha 3 de septiembre de 1996, cuyo fallo es como sigue: "Que, con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Bon Preu S.A., contra la sentencia de fecha 22 de mayo de 1995, dictada por el Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Vic en autos de menor cuantía nº 416/94, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución, haciendo expresa condena de las costas de esta alzada al apelante".

TERCERO.- La Procuradora Doña Rosalía Rosique Samper, en representación de la entidad Bon Preu S.A., formalizó recurso de casación que funda en un único motivo al amparo del párrafo cuarto del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, infracción del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal de 10 de enero de 1991, resultando inaplicabe el artículo 6 apartados a) o c) de la Ley General de Publicidad 34/88 de 11 de noviembre.

CUARTO.- Admitido el recurso y evacuando el traslado conferido para impugnación, el Procurador Sr. Araez Martínez en nombre de la entidad Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. (Dia S.A.), presentó escrito con oposición al mismo.

QUINTO.- No habiéndose solicitado por todas las partes la celebración de vista pública se señaló para votación y fallo el día 28 de mayo de 2002, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ ALMAGRO NOSETE

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- El denominado "único" motivo del recurso, denuncia, sin designación del cauce impugnatorio, la infracción, por la sentencia recurrida, del artículo 9 de la Ley de Competencia Desleal, de 10 de enero de 1991, y la indebida aplicación del artículo 6º apartados a) o c) de la Ley General de Publicidad 34/88 de 13 de noviembre. Discrepa la parte, en efecto, de la incardinación de su conducta comercial, originada por el anuncio que mandó insertar en el bisemanario comarcal "El 9 nou", publicado el 8 de julio de 1994, en relación con el "establecimiento" de la empresa demandante, en las previsiones del apartado a) del artículo 6º de la Ley de Publicidad y, que tras el reclamo "amb la salut no s'hi val a jugar", en el mensaje publicitario Bon Preu S.A., compara su propia actuación con la demandante, en términos que constituyen "paradigma de la publicidad comparativa, denigratoria". A este resultado llega el Juzgador, después, de haber analizado las características del anuncio, su formato, con referencia al tamaño de las letras y, por tanto, al resultado de lo que estimaban pautas importantes del mensaje y sus contrastes, y finalmente, sus contenidos que remarcan las diferencias entre unos servicios, los de la demandada, modelos de controles de identidad y, otros, los de la demandante que coinciden en la falta de higiene de las instalaciones que lo prestan, y deficiente estado de conservación y limpieza de las mismas. Asimismo, la sentencia recurrida que se hace eco de la cuestión que se plantea, respecto de la "exceptio veritatis", admitida expresamente como enervatoria de la acción respecto de los actos de competencia desleal denigratoria, y silenciada, no obstante, por el precepto que aplica, rechaza el supuesto problema, ya que: a) falta a la veracidad la reproducción de datos o hechos aún ciertos cuando es parcial o sesgada; b) la ambigüedad del anuncio induce fácilmente al consumidor a creer en la permanencia del cierre el día de difusión del mismo -en el único lugar en que se refleja la reapertura es al final de la tercera columna de la noticia reproducida en diminuta grafía en la mitad izquierda de la parte cuarta del anuncio-; c) la difusión de la noticia devino extemporánea -el anuncio se inserta en la edición de 8 de julio de 1994 cuando el cierre tuvo lugar el 24 de mayo-; y d) a la pertinencia del tratamiento de la noticia no es indiferente la descontextualización geográfica. Reparese, por ello, en que la indicada discrepancia de la parte con la calificación pedida no puede combatirse de modo meramente voluntarista, pues tanto los datos que se fijan como probados como los juicios sobre los hechos, apoyados en máximas de experiencia que, en definitiva componen unos criterios globales que forman la convicción judicial son inmunes a la casación al no incidir en ninguna violación normativa. Ni siquiera la recurrente impugna, con razonamientos, el concepto jurídico referente a la subespecie -así catalogada por la Sala "a quo"- de la publicidad comparativa denigratoria, que, en verdad, es publicidad desleal conforme a la letra a) del artículo sexto, productora por su contenido de denigración, aunque a ella se llegue por comparaciones no necesariamente comprendidas en la "publicidad comparativa" de la letra e) del citado precepto.

SEGUNDO.- Del mismo modo, tampoco puede considerarse inadecuada la calificación del segundo de los hechos probados, esto es, la colocación el 25 de julio del cartel a que se refiere el fundamento jurídico séptimo de la sentencia recurrida. La publicación de la noticia, según consta en el cartel, constituye un supuesto de difusión de manifestaciones sobre la actividad de un tercero aptas para menoscabar su crédito en el mercado, prevista en el artículo 9 de la Ley 3/1991, que, caracterizada por el sujeto y finalidad, debe situarla, en el artículo 6-a de la Ley de 11 de noviembre de 1988. La manipulación que deriva tanto de la falta de veracidad fruto de la utilización sin matices del presente de indicativo y sin indicación de la fecha del cierre, la extemporaneidad de la noticia y la omisión de los datos posteriores complementarios -no secundarios- de la noticia -en concreto de la reapertura de las instalaciones-, implícitamente reconocida por la propia recurrente al pretender fue subsanada no puede entenderse neutralizada por la difusión de la integridad de la noticia, -a la que la recurrente pretende atribuir unos efectos similares a la publicidad correctora-, ya que: a) si por un lado resulta indiferente a su extemporaneidad; b) por otro deviene insuficiente para destruir los efectos nocivos del mensaje publicitario denigrante, que tan solo cabe concluir, lógicamente, que se difundió manipulado precisamente para engañar al consumidor. Por todas las razones que se explicitan, procede la desestimación del único motivo.

TERCERO.- La desestimación del motivo supone la declaración de no haber lugar al recurso con costas y pérdida del depósito constituido (artículo 1.715 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español y su Constitución

Fallo

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación interpuesto por la representación procesal de la entidad Bon Preu S.A. contra la sentencia de fecha tres de septiembre de mil novecientos noventa y seis dictada por la Audiencia Provincial de Barcelona, Sección Decimoquinta, en autos, juicio de menor cuantía número 416/94 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número dos de Vic por la entidad Distribuidora Internacional de Alimentación S.A. contra la entidad recurrente, con imposición a dicha entidad recurrente de las costas causadas en el presente recurso y pérdida del depósito constituido al que se dará el destino legal; líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- JOSE ALMAGRO NOSETE.- XAVIER O'CALLAGHAN MUÑOZ.- FRANCISCO MARIN CASTAN.- RUBRICADOS.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Almagro Nosete, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.