BDB AP Baleares 13284/2003
Fecha: 31 de mayo de 2003
Órgano: Audiencia Provincial de Baleares
Sala: Sala de lo Civil, Sección 3
Ponente: CARLOS GOMEZ MARTINEZ
Sentencia: 320 / 2003
Recurso: 243 / 2003
Rollo: 243 / 2003
Resumen:
Determinación de la existencia de publicidad engañosa. Para juzgar si una publicidad es engañosa o no debe contemplarse el anuncio en su integridad, sin que quepa descomponerlo en sus diversas partes integrantes con el fin de analizarlas separadamente.

En PALMA DE MALLORCA, a treinta y uno de Mayo de dos mil tres.

VISTOS por la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos de juicio Ordinario, seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia n° 9 de esta Ciudad, bajo el número 638/01, Rollo de Sala numero 243/03, entre partes, de una como actora-apelante Asociación de Usuarios de la Comunicación, representada por la Procuradora Dª Carmen Jiménez Nadal de otra, como demandada-apelada la entidad Spanair SA., representada por la Procuradora Dª Mª Ortiz Peñalver, y ambas partes defendidas de sus respectivos Letrados.

ES PONENTE el Iltmo. Sr. Magistrado D. CARLOS GOMEZ MARTINEZ.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado, se dictó sentencia en fecha 11 de Julio de 2002, cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: " Que desestimando la demanda interpuesta por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de la Comunicación contra Spanair SA. debo absolver y absuelvo a ésta de todas las pretensiones contenidas en el escrito de demanda.== Se condena a la parte actora al pago de las costas causadas".

SEGUNDO.- Contra la expresada sentencia, y por la representación de la parte actora, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido a trámite y seguido el recurso por sus trámites por esta Sala se acordó el señalamiento para la votación y fallo el día 30 de Mayo de 2.003.

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

Se aceptan los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Lo que debe dilucidarse en el presente proceso es si es engañosa la publicidad aparecida en el periódico "El País" el 9 de febrero de 2001 en la que se presenta una oferta por la que la compañía aérea "SPANAIR" se compromete a compensar al consumidor con un billete gratuito en el caso de que sufra un retraso superior a quince minutos. En el anuncio puede leerse, en grandes letras: "Nuestra publicidad tiene un precio. Un billete gratis".

En el cuerpo del anuncio se indica lo siguiente: "La puntualidad de Spanair vacía las salas de espera. Ahora en Spanair, por retrasos superiores a 15 minutos en la salida de nuestro Puente Madrid y Puente Barcelona, le recompensamos con un billete gratuito* "para otro vuelo. Un premio a su confianza y un compromiso de calidad hacia nuestros pasajeros. Una iniciativa pionera en el trasporte aéreo español, un compromiso de calidad en beneficio del viajero".

Los asteriscos remiten a pie de página en donde se indica en caracteres tipográficos menores "A partir del día 12, condiciones disponibles en las oficinas de venta de Spanair en el aeropuerto".

En el documento facilitado a los interesados se dice: "Si por causas imputables a nuestra Compañía, el cierre de las puertas del avión a la salida del aeropuerto de origen se produce con más de 15 minutos de demora sobre la hora programada en el billete, en la ruta Madrid-Barcelona y Barcelona-Madrid, los pasajeros serán resarcidos con un billete gratuito para otro vuelo en el mismo trayecto y en la misma clase. En este caso, una vez a bordo, y tras ser anunciado por el Comandante, cada pasajero recibirá el correspondiente bono canjeable por el billete de las características mencionadas. Este nuevo billete podrá ser utilizado en un plazo máximo de treinta días a contar desde la fecha del vuelo original. Para canjear el bono y efectuar la nueva reserva, deberá dirigirse a la oficina de ventas de Spanair en el aeropuerto en cualquier momento del plazo establecido. Esta garantía no tendrá validez cuando el retraso sea debido a causas no imputables a Spanair SA. tales como situaciones de fuerza mayor, restricciones en el control del tráfico aéreo, conflictos laborales, climatología adversa y medidas de seguridad extraordinarias".

La sentencia que puso fin al anterior grado jurisdiccional entiende que no es engañosa la publicidad en cuanto que, aunque en letra pequeña, se da la posibilidad al lector del anuncio de enterarse de las limitaciones de la garantía que se oferta, sin que se haya acreditado la existencia de algún consumidor que se haya sentido engañado por la publicidad.

La parte actora apelante impugna dicha resolución con base en los siguientes motivos:

a) El anuncio debió ser enjuiciado en función de su significado para el consumidor medio, siendo la expresión "un billete gratis" captatoria para el lector no avezado máxime cuando las limitaciones a la garantía no se hallan en el mismo anuncio sino en documento aparte que es preciso recoger en las oficinas de la compañía aérea.

b) Es engañosa la publicidad en la que la relevancia de la parte llamativa de los anuncios es limitada por mensajes menos destacados.

c) No es necesario el engaño efectivo en algún consumidor para que la publicidad pueda considerarse ilícita, basta con que induzca a error.

d) La sentencia infringe el artículo 4 de la Ley 34/1988 al no tener en cuenta que cabe la publicidad ilícita por omisión ya que, con arreglo a dicho precepto, es engañosa "la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes actividades o servicios, cuando dicha omisión induzca a error en los destinatarios".

e) La sentencia no tiene en cuenta que el conocimiento de las condiciones que limitan la garantía ofertada se ve dificultada por la exigencia de que el consumidor se desplace a las oficinas de Spanair en el aeropuerto, resultando dificil contar con dicha información antes de decidir la adquisición de un billete. Además, en nuestro ordenamiento jurídico está prohibido el reenvío en materia contractual y así, el artículo 10 de la ley 26/1984, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios considera abusiva la cláusula que remite a documentos que no se faciliten previa o simultáneamente a la conclusión del contrato, y no se puede olvidar que, según el artículo 8 de la misma norma, el contenido de la publicidad, las prestaciones propias de cada producto o servicio y las condiciones o garantías ofrecidos serán exigibles por los consumidores o usuarios aún cuando no figuren en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido.

f) La garantía enumerada puede resultar inoperante ante la dificultad, para el viajero, de acreditar las causas del retraso.

SEGUNDO.- Según el artículo 3 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, es ilícita: a) la publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente en lo que se refiere a la infancia, la juventud y la mujer; b) la publicidad engañosa: c) la publicidad desleal; d) la publicidad subliminal; y e) la que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.

Por su parte, el artículo 4 define la publicidad engañosa como la que "de cualquier manera, incluida su presentación, induce o puede inducir a error a sus destinatarios, pudiendo afectar a su comportamiento económico, o perjudicar o ser capaz de perjudicar a un competidor. Es asimismo engañosa la publicidad que silencie datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a error de los destinatarios".

Esta Sala comparte el parecer del apelante de que la potencialidad de inducir a error de la publicidad debe ser apreciada en relación al consumidor medio, debiéndose dar prevalencia a la significación otorgada a la expresión publicitaria por los destinatarios.

Garantía es, según el Diccionario de la Real Academia Española, la acción y efecto de afianzar lo estipulado. En ese sentido vulgar de la palabra "garantía", parece que no puede garantizarse aquello de lo que uno no es responsable, por lo que el hecho de que en el escrito de Spanair al que se remite el anuncio se indique que la garantía juega sólo cuando el retraso es imputable a la compañía aérea no genera por si sólo un error, tal como pretende el actor recurrente, ni supone una desnaturalización del mensaje principal.

TERCERO.- Para juzgar si una publicidad es engañosa o no debe contemplarse el anuncio en su integridad, sin que quepa descomponerlo en sus diversas partes integrantes con el fin de analizarlas separadamente.

El anunciante no está obligado a sujetarse en los mensajes publicitarios a esquemas predeterminados, siendo relativamente frecuente que en letra pequeña se quiera hacer ver al consumidor las condiciones detalladas en las que la operación anunciada se va a producir, sin que baste la diferencia de letra entre el mensaje principal que, como es lógico en publicidad, es el más sugestivo, y el mensaje complementario más reducido, para entender que el anuncio encierra un engaño.

En el caso de autos la lectura del anuncio revelaba que la oferta expresada en el mensaje principal estaba sometida a condiciones, y esto es lo principal, sin que pueda confundirse un anuncio con un contrato y sin que sean susceptibles de ser transpuestos al ámbito de la publicidad la prohibición de remitir a otro documento distinto del contrato que establece la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios. Exigir que en un anuncio deban figurar ya todas las condiciones en que se va a producir el contrato con el consumidor que, confiado en su contenido, adquiera el producto o el servicio sería condenar a la publicidad a obviar toda capacidad de hacer atractiva una oferta, lo que es consustancial a este tipo de actividad.

CUARTO.- La publicidad engañosa por omisión es aquella que silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios. En el caso de autos no se silencia que el billete gratis sólo se entregará al viajero en caso de retraso imputable a la compañía aérea anunciante puesto que, como antes se ha dicho, ello va en cierta manera implícito en la palabra "garantía" que se contiene en el mensaje principal y, además, dicha limitación no se oculta ni se silencia sino que en dos lugares del anuncio aparece un asterisco que remite al pie de página en que se menciona la existencia de unas condiciones que están disponibles en las oficinas de Spanair del aeropuerto.

Las condiciones no se omiten sino que se indica el lugar en que pueden ser obtenidas. Ir a recoger las condiciones al aeropuerto es ciertamente más incómodo que consultarlas por teléfono o por Internet, como ocurre en otros anuncios, pero ello no quiere decir que el consumidor las desconozca antes de contratar puesto que puede, y debe, haberse hecho con ellas antes de adquirir un billete, si opera con la mínima diligencia exigible.

Además, la oferta se refiere al denominado "puente aéreo" entre Madrid y Barcelona y va, por tanto, dirigida a un público que es usuario frecuente del avión y que normalmente tendrá fácil ocasión de hacerse con el escrito que contiene las condiciones de la garantía.

QUINTO.- En reiteradas ocasiones alude el apelante a la dificultad que supone para el consumidor acreditar que la causa de un retraso es imputable a la compañía aérea, pero al articular este razonamiento el recurrente adelanta consideraciones sobre el reparto de la carga de la prueba en un eventual proceso en el que el viajero exigiese a "Spanair" el cumplimiento de sus obligaciones, consideraciones que la Sala no puede en modo alguno compartir.

En efecto, en un hipotético futuro proceso entablado por un viajero solicitando la condena de Spanair a entregarle un billete gratis por retraso de más de quince minutos en la salida de su avión, la alegación de que la causa de la demora fue ajena a la compañía debería hacerla la demandada y a ésta incumbiría igualmente la carga de demostrar la fuerza mayor o la causa imputable a tercero por tratarse de un hecho impeditivo de la pretensión actora y en virtud del principio de la facilidad probatoria (artículo 217.2 y 6 de la Ley de Enjuiciamiento Civil), por lo que el argumento de la pretendida dificultad probatoria no puede ser utilizado para insistir en el carácter meramente ficticio de la garantía ofertada en la publicidad de autos.

SEXTO.- Asiste la razón al apelante cuando muestra su disconformidad con el argumento utilizado en la sentencia recurrida de que no se ha acreditado que ningún consumidor se haya visto efectivamente inducido a error por la publicidad de autos, dado que este no es un requisito legalmente exigido para que un anuncio pueda considerarse engañoso. El artículo 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, no requiere que el error se haya producido sino que la publicidad induzca o pueda inducir a error para que se repute engañosa. Del mismo modo señala la sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 16 de julio de 1998 que "la protección de los consumidores, de los competidores y del público en general contra la publicidad engañosa constituye el objeto de la Directiva 84/450 CEE del Consejo, de 10 Sep. 1984 (aproximación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros en materia de publicidad engañosa). A tenor de su artículo 2.2, debe entenderse por publicidad engañosa toda la que, de una manera cualquiera, incluida su presentación, induce a error o puede inducir a error a las personas a las que se dirige o afecta y que, debido a su carácter engañoso, puede afectar su comportamiento económico o que, por estas razones, perjudica o es capaz de perjudicar a un competidor".

Ahora bien, la alusión a la falta de acreditación de error efectivo en algún consumidor es un argumento de refuerzo, no la "ratio decidendi" de la resolución recurrida y se utiliza por el juez "a quo" en el sentido de que si se hubiese acreditado que algún viajero hubiera sido efectivamente inducido a error, ello hubiera constituido un dato que podría haber contribuido a reforzar la tesis del carácter engañoso de la publicidad.

Siendo ajustados a derecho los demás razonamientos en los que la jueza de primera instancia funda la desestimación de la demanda, procederá confirmar la sentencia recurrida.

SEPTIMO.- Dado lo establecido en el artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil procede condenar al apelante al pago de las costas de esta alzada al ser la presente resolución íntegramente confirmatoria de la dictada en primera instancia.

FALLAMOS

Se desestima el recurso de apelación interpuesto por la procuradora de los tribunales doña Carmen Jiménez Nadal en nombre y representación de la "Asociación de Usuarios de la Comunicación" contra la sentencia dictada el día 11 de julio de 2002 por la Iltma. Sra. Magistrada del Juzgado de Primera Instancia número 9 de Palma de Mallorca en el juicio ordinario del que el presente rollo dimana.

En consecuencia, se confirma en todos sus extremos dicha resolución, con expresa imposición al apelante de las costas de esta alzada.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.