BDB TS 874/2006
Fecha: 22 de febrero de 2006
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala I de lo Civil, Sección 1
Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
Sentencia: 130 / 2006
Recurso: 2752 / 1999
Rollo: 2752 / 1999
Resumen:
Publicidad y competencia desleal. Demanda un gran almacén que acaba de establecerse en la ciudad a pequeño comercio que ante esta apertura publica una serie de anuncios en prensa. La actora entiende que estos anuncios menoscaban su prestigio en el mercado. Distinción entre publicidad comparativa y denigratoria.

En la Villa de Madrid, a veintidós de Febrero de dos mil seis.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto, por El Corte Inglés, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Andreu Socias, contra la Sentencia dictada, el día 26 de abril de 1.999, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca , que resolvió el recurso de apelación interpuesto en su día contra la Sentencia que había pronunciado, el Juzgado de Primera Instancia número nueve de los de Palma de Mallorca. Es parte recurrida ENGEL S.A.. representada por el Procurador de los Tribunales D. José Carlos Peñalver Garcerán.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Ante el Juzgado de Primera Instancia número. nueve de Palma de Mallorca, interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía, la entidad El Corte Inglés, S.A., contra la entidad mercantil Engel, S.A., sobre publicidad y competencia desleal. El suplico de la demanda es del tenor siguiente: ".... se dicte sentencia por la que se declare y condene a la parte demandada a pasar por la declaración de competencia desleal, se le obligue u ordene cesar en tal actitud, y aún en el supuesto de allanamiento se le condene a costas, dada su temeridad y mala fe en provocar esta demanda".

Admitida a trámite la demanda fueron emplazados los demandados, alegando la representación de la entidad Engel S.A. como hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación al caso, para terminar suplicando: "...dicte sentencia íntegramente desestimatoria de la demanda adversa. todo ello con expresa imposición de las costas judiciales a la contraparte por su evidente temeridad y mala fe.

Habiendose solicitado el recibimiento del pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes, fue declarada pertinente y con el resultado que obra en autos.

El Juzgado de Primera Instancia dictó Sentencia, con fecha 5 de diciembre de 1.997 y con la siguiente parte dispositiva: " que, estimando la demanda formulada por la procuradora doña Margarita Ecker Cerdá, en nombre y representación de la entidad mercantil "El Corte Ingles SA", contra la entidad mercantil "Engel S.A." (que gira bajo la denominación de Perfumerías Cañellas) debo declarar y declaro que la referida entidad demandada ha incurrido en conducta de competencia desleal. Y debo condenar y condeno a la repetida entidad demandada a estar y pasar por tal declaración y, en consecuencia, se le ordena cese en tal actitud. Con expresa imposición de las costas a la demandada".

SEGUNDO. Contra dicha Sentencia interpuso recurso de apelación la entidad Engel S.A.. Sustanciada la apelación, la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca dictó Sentencia, con fecha 26 de abril de 1.999 , con el siguiente fallo: " Estimar el recurso de apelación interpuesto por Engel, S.A. contra la SENTENCIA 5 de diciembre de 1.997 dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 9 de Palma en autos de juicio de menor cuantía nº 124/96 y revocar dicha sentencia desestimando la demanda y absolviendo a la demandada de los pedimentos contenidos en ella, imponiendo a la actora las costas causadas en primera instancia sin hacer especial pronunciamiento respecto a las ocasionadas en esta instancia".

TERCERO. El Corte Inglés, S.A., representado por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Andreu Socias, formalizó recurso de casación contra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca, con fundamento en los siguientes motivos:

Primero: Con fundamento en el número 1 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por defecto en el ejercicio de la jurisdicción al adolecer la sentencia de motivación suficiente (subsidiariamente al amparo del nº 3 del mismo artículo por infracción de las normas reguladoras de la sentencia) y vulneración de los artículos 24 y 120.3 de la Constitución Española ; el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 359 de Enjuiciamiento Civil y en ese sentido la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional que resulta de las sentencias nº 116/1986 de 8 de octubre (RCC 1.986, 116); de 20/1.993 de 18 de enero (R.T.C. 1.993, 20); 22/1.994 de 27 de enero (R.T.C. 1.994, 22); 177/1.994 (R.T.C. 1.994, 177 ) y de este Tribunal Supremo de 20 de junio de 1.992 (R.J.A. , 5411).

Segundo: Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por inaplicación de los artículos 5 de la Ley 3/1.991 de Competencia Desleal y 3 c) de la Ley General de Publicidad .

Tercero: Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por inaplicación del artículo 12 de la Ley 3/1.991 .

Cuarto: Con fundamento en el número mismo ordinal del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por inaplicación del artículo 9 de la Ley 3/1.991 y 6, a) de la Ley 34/1.998 .

Quinto: Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por inaplicación de los artículos 7,9 y 10 de la Ley 3/1.991 vale con ellos el 8 de la Ley 26/1.984 de 19 de julio General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y artículo 3, b); 4,5.1 a) y 4 de la Ley 34/1.988 .

Sexto: Con fundamento en el número 4 del artículo 1.692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , infracción por inaplicación del artículo 17 de la Ley de Competencia Desleal .

CUARTO. Admitido el recurso y evacuado el traslado conferido al respecto, el Procurador D. José Caros Peñalver Garcerán, en nombre y representación de Engel, S.A., impugnó el mismo, solicitando se declarase no haber lugar al recurso.

QUINTO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el uno de febrero de dos mil seis, en que el acto tuvo lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. JOSÉ RAMÓN FERRÁNDIZ GABRIEL

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. El Corte Inglés, S.A. pretendió en la demanda, con invocación de los artículos 5 y 9 de la Ley 3/1.991, de 10 de enero, de Competencia Desleal , y 6 de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre, General de Publicidad , la declaración de que constituía competencia desleal la difusión por la demandada, Engel, S.A., titular de un establecimiento denominado Perfumerías Cañellas, en Palma de Mallorca, de un mensaje publicitario que, en su opinión, era apto para menoscabar su crédito en el mercado.

La demandada, con el fin de promover la venta de sus productos y con ocasión de la apertura de un establecimiento de El Corte Inglés, S.A. en la mencionada ciudad, distribuyó, desde finales de noviembre de mil novecientos noventa y cuatro a primeros de enero de mil novecientos noventa y cinco, un mensaje publicitario del siguiente tenor: "en fragancias y perfumes el nuevo Corte se queda corto... ante el gran recorte de siempre de Perfumerías Cañellas".

Dicho mensaje lo difundió la anunciante mediante el depósito de los papeles que lo contenían en los buzones de las casas de la ciudad, así como en el interior de prensa diaria para que llegara a los lectores de la misma y mediante un gran cartel colocado en la fachada del local en el que tenía su sede el propio establecimiento.

El Juzgado de Primera Instancia de Palma de Mallorca enjuició tal comportamiento a la luz del artículo 9 de la Ley 3/1.991 y, tras comprobar que sólo cinco de los productos vendidos en los dos establecimientos eran de la misma clase, declaró que el mensaje no era exacto y buscaba, de modo subliminal, que sus destinatarios relacionaran inconscientemente la frase "el nuevo Corte se queda corto" con el régimen de precios del nuevo establecimiento de la demandante en Palma de Mallorca, a fin de provocar una ventaja comercial a su favor, mediante la presentación de una imagen negativa de quien era su competidora.

Por el contrario, la Audiencia Provincial, ante la que la demandada llevó el conflicto, estimó el recurso de apelación de la misma y declaró que el mensaje publicitario carecía de contenido denigratorio, dado que "el crédito de una empresa o establecimiento mercantil no se circunscribe ni limita al hecho de vender más caro", así como que no se había demostrado cual fue su resultado final en los consumidores, por lo que desestimó la demanda.

El recurso de casación de El Corte Inglés, S.A. se compone de seis motivos, que se examinan seguidamente.

SEGUNDO. En el primero la demandante denuncia, con apoyo en el artículo 5.4 de la Ley 6/1.985, de 1 de julio, orgánica del Poder Judicial , la infracción de los artículos 24.1 y 120.3 de la Constitución Española y 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Afirma que la sentencia recurrida carece de motivación suficiente, al omitir algunos hechos, probados o reconocidos por la demandada, que, en su opinión, tendrían que integrar el factum y justificaban la calificación de ilícito concurrencial por ella reclamada.

La motivación de las sentencias, según señala en la interpretación de la Constitución Española la del Tribunal Constitucional 213/2.003, de 1 de diciembre , constituye, además de objeto de un deber de los órganos judiciales, un derecho de quienes intervienen en el proceso.

A este segundo aspecto se refiere, entre otras, la sentencia del Tribunal Constitucional 196/2003, de 27 de octubre , según la que el derecho a obtener una resolución jurídicamente fundada, favorable o adversa, como garantía frente a la arbitrariedad, exige que las sentencias contengan los elementos y razones de juicio que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos que fundamentan la respectiva decisión.

Sin embargo, como destaca la sentencia del mismo Tribunal 165/1.999, de 27 de septiembre , el mencionado derecho no faculta a las partes a exigir una argumentación jurídica exhaustiva, que alcance a todos los aspectos y perspectivas que puedan tener de la cuestión que se decide. Antes bien, se consideran suficientemente motivadas las resoluciones judiciales que vengan apoyadas en argumentos que permitan conocer los criterios jurídicos esenciales en que se basa la decisión (su ratio decidendi).

Tales exigencias se cumplen en el caso. La argumentación que sirve de soporte al fallo de la sentencia recurrida es suficiente a los referidos fines, sin que la omisión en ella de una expresa referencia a datos que la recurrente considera esenciales para la calificación del comportamiento de la demandada como desleal (la duración de la campaña publicitaria, los medios por los que difundió el mensaje publicitario y la aplicación de una rebaja complementaria de precio decidida por la anunciante en la misma ocasión), algunos ya integrados en el factum antes descrito, pueda tener repercusión negativa en la formación de un juicio sobre la suficiencia de la motivación, a la vista de que en la demanda se imputó a la demandada la autoría de una campaña publicitaria de contenido denigratorio (además de contraria al modelo de conducta identificado con la buena fe) y de que lo que el Tribunal de apelación decidió fue negar que el mensaje, por su contenido, hubiera provocado realmente menoscabo del crédito de la recurrente en el mercado, presupuesto objetivo de la calificación pretendida, cuya afirmada ausencia determinó al órgano judicial a no entrar en el examen de otras cuestiones que se hubieran derivado de la que era esencial.

El recurso se desestima por este motivo.

TERCERO. En numerosas sentencias (entre otras muchas, las de 14 de abril de 1.987, 20 de enero de 1.988, 25 de noviembre de 1.991, 3 de marzo de 1.992, 10 de marzo de 2.003, 1 de octubre de 2.004, 4 y 27 de abril, 10 y 13 de mayo, 6 y 21 de junio de 2.005 ) esta Sala ha declarado que no cabe alterar el objeto de la controversia que quedó fijado en la fase de alegaciones del proceso (lite pendente nihil innovetur), para no lesionar los principios de igualdad de partes y contradicción, y que, por esa razón, las llamadas cuestiones nuevas no son admisibles en casación.

En aplicación de esa doctrina cumple desestimar el recurso por los motivos tercero, quinto y sexto del recurso, en los que El Corte Inglés, S.A. denuncia la infracción de los artículos 12, 7, 10 y 17 de la Ley 3/1.991 , 3.b, 5.1.a y 4 de la Ley 34/1.988 , y 8 de la Ley 26/1.984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios , dado que no habían sido invocados en la demanda ni alegados los hechos que integran el supuesto fáctico que describen.

En efecto, como se expuso al principio, en la demanda se afirmó que la publicidad difundida por la demandada era denigratoria (además de contraria a la buena fe) y no que fuera engañosa o que implicara la explotación de la reputación ajena o que la demandada hubiera incurrido en la actividad conocida como venta a pérdida. Tales planteamientos son realmente nuevos y no pueden ser examinados sin lesionar los principios procesales antes mencionados.

Pese a ello y dada la conexión que puede existir entre la publicidad comparativa y la denigratoria, claramente establecida en el artículo 10.2 de la Ley 3/1.991 , no hay inconveniente procesal en valorar la efectuada por la demandada a la luz de dicho precepto, bien que con el único objetivo de precisar mejor si se produjo o no la denigración que el artículo 9 de la citada Ley describe.

CUARTO. En respuesta a los motivos segundo y cuarto, en los que la demandante señala como infringidos los artículos 5 y 9 de la Ley 3/1.991 , 3.c y 6.a de la Ley 34/1.988 (redacción anterior a la reforma por Ley 39/2.002, de 28 de octubre ), se impone formular dos precisiones con el propósito de delimitar el ámbito de nuestro enjuiciamiento.

La primera viene referida a la concurrencia de normas sobre la publicidad en las Leyes 3/1.991 y 34/1.988 , y quedó resuelta, de modo correcto, en las dos instancias con la aplicación de las de la primera, a las que, como posteriores en el tiempo, procedía estar en el caso de discrepancia entre unas y otras.

La segunda está referida a la cláusula general del artículo 5 de la Ley 3/1.991 , que no puede servir para sancionar como desleales conductas que debieran ser confrontadas con alguno de los tipos específicos contenidos en otros preceptos de la propia Ley, pero no con aquel modelo de conducta si es que ello significa propiciar una afirmación de antijuricidad degradada, mediante la calificación de deslealtad aplicada a acciones u omisiones que no reunen todos los requisitos que integran el supuesto tipificado para impedirlas. Lo que significaría olvidar que, como se expone en el preámbulo de la Ley, los tipos se formulan en ella con criterios restrictivos y, en ocasiones, para liberalizar una práctica o por lo menos para zanjar dudas acerca de su deslealtad.

Ello expuesto, como explicación de la razón por la razón por la que el mensaje publicitario debatido se valora sólo a la luz del artículo 9 de la Ley 3/1.991, en relación con el artículo 10 de la misma Ley , cumple concluir con una calificación idéntica a la que formuló el Juzgado de Primera Instancia, lo que significa estimar el recurso por los motivos que en este apartado se examinan.

En efecto, el mensaje publicitario contiene referencia, no expresa pero sí inequívoca, a una competidora de la anunciante ("el nuevo Corte..."), en términos tales que sus destinatarios no podían sino identificarla de modo nítido (la actora acababa de abrir un nuevo establecimiento en la ciudad). Además, se establece en él una comparación entre la oferta de la anunciante (... "ante el gran recorte de siempre en Perfumerías Cañellas") y la de la competidora (... "se queda corto"), con la finalidad de destacar que los precios de unos productos eran mejores para los consumidores que los de los de los otros.

Puesto que el mensaje, en términos del artículo 2 bis de la Directiva 84/450/CEE (modificada por la Directiva 97/55/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de octubre de 1.997 ), alude explícita o implícitamente a un competidor o a los bienes o servicios ofrecidos por un competidor, hay que entender que se trata de un supuesto de publicidad comparativa, la cual está permitida siempre que cumpla los requisitos que la norma le impone y que, en principio, son más rigurosos que los exigidos para otras modalidades, como consecuencia de la necesidad de tutelar los legítimos intereses de los competidores aludidos, además de garantizar a los consumidores una información objetiva y veraz.

Y dado que toda comparación implica un cierto grado de descrédito para la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos, la medida de lo tolerable depende del contenido del mensaje, que ha de ser interpretado en su conjunto, sin descomponerlo en partes y atendiendo a la impresión global que sea susceptible de generar en los destinatarios, así como de la necesidad de utilizar la minusvaloración para llevar a cabo una comparación adecuada a todas las exigencias legales que la convierten en lícita.

Con la publicidad cuestionada se trasladó a los consumidores de los productos de perfumería un doble mensaje: el de afirmación de que los precios establecidos por la anunciante eran mas bajos que los de su nueva competidora (lo que, como se señala en la sentencia de la primera instancia, no se ha demostrado cierto); y el consistente en que los precios de la demandante, que acababa de abrir su establecimiento en la ciudad y se hallaba en la urgente situación de captar clientela, eran elevados, no solo en relación con los de la anunciante, sino con lo que las circunstancias exigían ("...se queda corto"), lo que constituía un juicio de valor apto para desprestigiar la actividad comercial de la competidora, innecesario al fin de establecer una comparación útil o tolerable para el buen funcionamiento del sistema concurrencial.

Procede, por lo expuesto, estimar el recurso por los dos motivos, que se han examinado conjuntamente dada su directa relación. Y, en funciones de Tribunal de instancia, decidir el conflicto en los mismos términos que lo hizo el Juzgado.

QUINTO. No ha lugar a un especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación ni sobre las del de apelación, en aplicación, respectivamente, de los artículos 1.715 y 710 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español

FALLAMOS

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por EL CORTE INGLÉS, S.A. contra la sentencia dictada en fecha veintiséis de abril de mil novecientos noventa y nueve por la Sección Cuarta de la Audiencia Provicial de Palma de Mallorca , la cual casamos y anulamos y, en su lugar, damos por reproducida la parte dispositiva de la sentencia de primera instancia, con la declaración y las condenas que la misma contiene, incluida la relativa a las costas.

No procede pronunciamiento condenatorio en costas de los recursos de apelación y casación.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Ríos José.-Ramón Ferrándiz Gabriel.- Encarnación Roca Trías.- Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. José Ramón Ferrándiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.