BDB TS 446/2010
Fecha: 15 de enero de 2010
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala I de lo Civil, Sección 1
Ponente: JOSE RAMON FERRANDIZ GABRIEL
Sentencia: 860 / 2009
Recurso: 1516 / 2005
Rollo: 1516 / 2005
Resumen:
Publicidad ilícita. Carga de la prueba. Derecho a la prueba. Su consideración como posible manifestación de libertad de información o de expresión. Límites: para comprobar si la restricción resulta proporcionada, en el caso concreto, procederá determinar la relación de prioridad relativa entre los bienes, derechos e intereses en conflicto, lo que implica valorar los argumentos a favor y en contra de la efectividad de la tutela judicial pretendida. Se constata la realidad de una injerencia innecesaria en defensa de un bien, la dignidad de la persona, que no había sido lesionado ni amenazado. Estimación.

En la Villa de Madrid, a quince de Enero de dos mil diez.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. Magistrados indicados al margen, el recurso de casación interpuesto por Mitsubishi Motors Corporation Automóviles, SA, representada por el Procurador de los Tribunales don Francisco de Paula Martín Fernández, contra la Sentencia dictada, el día diez de diciembre de dos mil cuatro, por la Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid, que resolvió el recurso de apelación interpuesto, en su día, contra la Sentencia que había pronunciado el Juzgado de Primera Instancia número Treinta y cuatro de los de Madrid. Es parte recurrida Asociación de Usuarios de la Comunicación, representada por la Procurador de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO. Mediante escrito presentado ante el Juzgado Decano de Madrid el veintitrés de noviembre de dos mil , la Procurador de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí, en representación de Asociación de Usuarios de la Comunicación (AUC), interpuso demanda de juicio ordinario de menor cuantía contra Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA.

En el referido escrito dicha representación alegó que Asociación de Usuarios de la Comunicación, dotada de personalidad jurídica como asociación de consumidores, desarrollaba un programa de seguimiento de la publicidad ilícita, con el fin de eliminarla. Que, desde hacía días, las cadenas de televisión nacionales emitían un anuncio publicitario, para promocionar la venta de un vehículo fabricado por la sociedad demandada Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA. Que dicho anuncio, dado su contenido, constituía un atentado para la dignidad de las personas, incitaba a sus destinatarios a la violencia o, al menos, a llevar a cabo comportamientos antisociales, pues escenificaba la comisión de un acto reprochable desde aquel punto de vista y tipificado penalmente como ilícito. Que había formulado los pertinentes requerimientos a la demandada.

Con esos antecedentes, invocó los artículos 3, letras a) y e), de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre , general de publicidad, y 8, ordinal primero, de la Ley 25/1.994, de 12 de julio - por la que se incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 89/552/CEE - tal como quedó redactado por la Ley 22/1.999, de 7 de junio , e interesó en el suplico de la demanda una sentencia " por la que, estimando íntegramente la presente demanda: 1.- Se declare expresamente que la publicidad a la que se hace referencia en la presente demanda realizada por la demandada es ilícita, por prohibida, infringiendo la normativa reguladora de productos y servicios.- Y como consecuencia de todo lo anterior, que se condene a la demandada: a) A estar y pasar por las anterior declaración.- b) A cesar la demandada la campaña publicitaria que contiene los mensajes publicidatarios prohibidos a que se hacen referencia en la demanda.- c) A abstenerse la demandada en el futuro de efectuar este tipo de publicidad.- d) A publicar y difundir a costa de la demandada la Sentencia que se dicte en el presente procedimiento en dos periódicos de difusión nacional y en aquellas cadenas de televisión en las que se han emitido los anuncios a que se hace referencia en la presente demanda y con la misma relevancia y horario que la publicidad declarada ilícita.- 3) Se condene a la demandada al abono de las costas dimanantes del presente procedimiento".

SEGUNDO. La demanda fue repartida al Juzgado de Primera Instancia número Treinta y cuatro de Madrid, que la admitió a trámite conforme a las normas del juicio ordinario de menor cuantía de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 .

De la demanda se dio traslado a Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA., que se personó en las actuaciones, representada por el Procurador de los Tribunales don Óscar Gil de Sagredo Garicano, y presentó escrito de contestación, oponiéndose a la estimación de las acciones ejercitadas por Asociación de Usuarios de la Comunicación, alegando razones de fondo sobre el contenido y significado del anuncio, así como su jurídicamente trascendente inspiración humorística.

En el suplico de la contestación, la demandada interesó... "se dicte sentencia desestimando la demanda y absolviendo a esta parte demandada, con expresa condena en costas a la actora por manifiesta temeridad y abuso".

TERCERO. Celebrada la comparecencia previa, propia del juicio ordinario de menor cuantía previsto en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1.881 , se abrió la fase probatoria, en cuyo curso el Juzgado de Primera Instancia denegó admitir a la demandada una prueba pericial y otra de documentos. Asó lo decidió mediante auto de veintiséis de octubre de dos mil uno , que fue recurrido en reposición por la proponente. Ese recurso dio lugar al auto de desestimación de cuatro de abril de dos mil dos .

Una vez presentadas por escrito las conclusiones de las partes, el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia, con fecha de dieciséis de julio de dos mil dos , con la siguiente parte dispositiva: "Fallo que, estimando íntegramente la demanda deducida por la representación procesal de la Asociación de Usuarios de la Comunicación, debo declarar y declaro que el anuncio publicitario del vehículo Mitsubishi modelo Galant que es descrito en el hecho 2º de la demanda como "...imagen de ejecutivo que camina por un garaje subterráneo mientras se aproxi (sic) situado bajo el cartel que dice "Director General"..."es ilícito por contravención de la normativa legal en los términos razonados en los fundamentos jurídicos de esta sentencia. Y como consecuencia de dicha declaración, debo condenar y condeno a la demandada Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA, a estar y pasar por la anterior declaración, a cesar la campaña publicitaria difunde el referido mensaje publicitario, a abstenerse en el futuro de efectuar publicidad análoga a la del referido anuncio, a publicar y difundir a su costa la sentencia presente una vez adquiera firmeza en dos periódicos de difusión nacional y en las emisoras de televisión de Antena 3, Telecinco y Televisión Española, con la misma relevancia y horario que la publicidad declarada ilícita, y al pago de las costas de este juicio".

CUARTO. La sentencia de primera instancia fue recurrida en apelación por la demandada, Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA.

Su recurso de apelación fue admitido y tramitado conforme a la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2.000 y cumplidos los trámites pertinentes, las actuaciones se elevaron a la Audiencia Provincial de Madrid, en la que se turnaron a la Sección Vigésimo primera, que lo tramitó, negándose a recibirlo a prueba, como la apelante había solicitado a causa de la denegación de alguno de los medios en la primera instancia.

Finalmente, superado el día que se había señalado para votación del fallo, el siete de diciembre de dos mil cuatro, la Sección Vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid dictó sentencia, con fecha diez de los mismos mes y año y la siguiente parte dispositiva: "Fallamos. Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por la Entidad Mitsubishi Motors Corporation Automóviles, SA, frente a la sentencia dictada con fecha 16 de julio de 2002, por el Magistrado Juez de Primera Instancia número 34 de Madrid , en los autos a que el presente Rollo se contrae, debemos de confirmar y confirmamos la sentencia recurrida, con expresa imposición de costas en esta alzada".

Por auto de diecinueve de enero de dos mil cinco , el Tribunal de apelación, dando respuesta a una petición de aclaración formulada por la representación de la demandada y apelante, decidió que " no ha lugar a la aclaración de sentencia solicitada por el procurador apelante Sr. Peris Álvarez".

QUINTO. La representación de la demandada y apelante, Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA., interpuso el diecinueve de enero de dos mil cinco recursos extraordinario por infracción procesal y de casación contra la sentencia dictada por la Sección Vigésimo primera de la Audiencia Provincial de Madrid el diez de diciembre de dos mil cuatro .

El citado Tribunal declaró interpuestos los recursos, por providencia de veinte de junio de dos mil cinco, tras lo que las actuaciones se elevaron a la Sala Primera del Tribunal Supremo, que, mediante auto de veinticinco de noviembre de dos mil ocho, declaró que procedía " 1º ) Admitir los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación interpuestos por la representación procesal de la entidad "Mitsubishi Motors Corporation Automóviles, SA" contra la Sentencia dictada, con fecha 10 de diciembre de 2.004 por la Audiencia Provincial de Madrid (Sección 21 Ter), en el rollo de apelación nº 245/2004, dimanante de los autos 680/2000 del Juzgado de Primera Instancia nº 34 de Madrid.- 2º) Y entregar copia del escrito de interposición de los recursos extraordinarios por infracción procesal y de casación formalizados, con sus documentos adjuntos, a la parte recurrida personada ante esta Sala para que, en el plazo de veinte días, formalice su oposición por escrito, durante los cuales estarán de manifiesto las actuaciones en la Secretaría".

SEXTO. El recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA. con carácter subsidiario y para el caso de que se entendiera que la sentencia de apelación no había confirmado todos los pronunciamientos de la del Juzgado de Primera Instancia, se compone de dos motivos, que se apoyan, respectivamente, en los ordinales tercero y cuarto del artículo 469, apartado 1, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En ellos denuncia la recurrente:

PRIMERO . La infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, contenidas, respectivamente, en los artículos 1.214 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil vigente.

SEGUNDO . La infracción de las reglas sobre admisión de prueba en las dos instancias y, por ello, del artículo 24 de la Constitución Española.

SÉPTIMO. El recurso de casación de Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA se compone también de dos motivos, basados en la norma del artículo 477, apartado 1 y ordinal tercero del apartado 2, de la Ley de Enjuiciamiento Civil . En ambos denuncia la recurrente la misma infracción, esto es, la del artículo 20, apartado 1 , letras a) y b), de la Constitución Española, tal como es interpretado por la jurisprudencia.

OCTAVO. Evacuado el traslado conferido al respecto, la Procurador de los Tribunales doña Rosina Montes Agustí, en nombre y representación de Asociación de Usuarios de la Comunicación (Auc), impugnó el recurso, solicitando se declarase no haber lugar al mismo.

NOVENO. Se señaló como día para votación y fallo del recurso el catorce de octubre de dos mil nueve, en que el acto tuvo lugar, acordándose someterlo al conocimiento del Pleno de la Sala, acto para el que se señaló el día catorce de diciembre de dos mil nueve , en el que efectivamente se celebró.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel,

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia de la Audiencia Provincial desestimó el recurso de apelación interpuesto por Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA y confirmó la del Juzgado de Primera Instancia, que había estimado la demanda dirigida, contra la apelante, por Asociación de Usuarios de la Comunicación y declarado ilícito - en aplicación del artículo 3, letra a), de la Ley 34/1.988, de 11 de noviembre , general de publicidad - un mensaje publicitario, emitido por televisión, en interés de la demandada, anunciante, para promover la compra de un determinado modelo de automóvil por ella fabricado.

El anuncio de que se trata está contenido en una película de breve duración, en cuya proyección se ve como un hombre, de mediana edad y con apariencia de alto ejecutivo de la empresa titular del recinto, camina por el interior de un garaje subterráneo y observa un vehículo aparcado bajo un cartel con la palabras " director general ". En ese momento se oye la voz de una persona fuera de escena decir " ¿Has visto el coche del nuevo director general? ¡Es impresionante el coche del nuevo director general! ¡ Cómo me gustaría probar el coche del nuevo director general! ". Seguidamente, el protagonista de la película se acerca al citado vehículo, deposita en el suelo un maletín que lleva en la mano, extrae de él un objeto punzante y lo clava en las ruedas de aquel, que se desinflan inmediatamente. Finalmente, dicho individuo sale del garaje dentro de otro automóvil que se hallaba detenido en un lugar destinado, según otro cartel, al " presidente ", mientras la antes mencionada voz manifiesta que es " regla número uno de los negocios " la consistente en que " el director general nunca debe comprarse un coche mejor que el del presidente ".

En su demanda, la asociación actora había alegado que ese mensaje publicitario se correspondía con el tipo de publicidad ilícita que describen las normas de las letras a) y e) del artículo 3 de la Ley 34/1.988 , en relación con la del artículo 8, apartado 1, de la Ley 25/1.994, de 12 de julio - tal como quedó redactado con la reforma operada por la Ley 22/1.999, de 7 de junio -.

El Juzgado de Primera Instancia calificó como ilícita la publicidad, en aplicación del artículo 3, letra a), de la Ley 34/1.988 , al haber considerado que " resulta atentatorio a la dignidad humana la presentación de patrones compulsivos de conductas relativas a la tenencia o adquisición de bienes y productos que resultan ser merecedores de reproche penal ", aunque añadió que " la presentación de un ilícito penal como comportamiento inherente a la tenencia de bienes muebles afecta a los intereses generales de la población, cuyos intereses tutela la mencionada norma legal ".

Por ello, condenó a la anunciante a abstenerse en el futuro de emitir el referido anuncio y a costear la publicación de la sentencia declarativa de la ilicitud en dos periódicos y en tres cadenas de televisión nacionales.

La sentencia de segunda instancia confirmó la del Juzgado, que había sido recurrida por la demandada. La falta de claridad, precisión y sistemática de que adolece, se salva por la aceptación que en ella se expresa de la argumentación contenida en la sentencia que había sido apelada.

SEGUNDO. El recurso extraordinario por infracción procesal de Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA, se compone de dos motivos, referidos a la prueba.

La recurrente manifestó que interponía este recurso sólo para el caso de que entendiéramos que, "dados los términos confusos en que se expresa la sentencia de la Audiencia Provincial..., dicha sentencia se aparta de la dictada por el Juzgado " en el punto relativo a las causas de ilicitud del mensaje publicitario.

Como se dijo, la resolución de primera instancia se había basado sólo en una de las causas de ilicitud del mensaje publicitario que fueron alegadas en la demanda. Hay que decir, por tanto, que la condición negativa puesta por la recurrente no se cumple, por cuanto el Tribunal de apelación, para desestimar el recurso, no examinó el anuncio desde un punto de vista distinto del utilizado por el órgano judicial de primer grado ni aportó argumentación nueva alguna en relación con las contenidas en la sentencia de éste.

Pese a todo, entramos a examinar el recurso extraordinario y lo hacemos para declarar que, en ninguno de sus dos motivos, merece ser estimado.

TERCERO. En el primero de los motivos la recurrente denuncia la infracción de las reglas sobre la carga de la prueba, contenidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

El mismo, como ha sido anticipado, se desestima.

En primer término, porque las reglas invocadas para sostenerlo - las del onus probandi - se limitan a identificar a la parte sobre la que ha de recaer el perjuicio derivado de la ausencia de prueba de un hecho necesitado de ella. Precisamente, por esa razón no entran en juego cuando han quedado demostrados los hechos afirmados en la demanda y a los que la norma aplicable vincula la consecuencia jurídica pretendida. Que es lo que sucede en el caso enjuiciado.

En segundo lugar, porque la carga de la prueba nada tiene que ver con la valoración de ésta, que es a lo que, pese al epígrafe del motivo, se refiere realmente la argumentación de la recurrente, que muestra su discrepancia con que no se haya dado relevancia suficiente al contenido cómico del mensaje publicitario.

Pusieron de manifiesto las sentencias de 20 de octubre y 31 de diciembre de 1.997 , entre otras muchas - bien que en aplicación del derogado artículo 1.214 del Código Civil y con respecto al anterior recurso de casación - que " al no contener este artículo norma alguna sobre valoración probatoria, sólo puede servir de fundamento para un recurso de casación cuando por el Juzgador de instancia se hayan violado las reglas sobre distribución de la carga de la prueba que el precepto contiene, haciendo recaer sobre una parte las consecuencias de la falta de prueba de un determinado hecho cuya demostración no le incumbía, no infringiéndose... cuando el Juzgador falla teniendo en cuenta las pruebas aportadas cualquiera que sea la parte que las haya aportado al proceso ".

En el mismo sentido son de destacar, entre otras, las sentencias de 25 de noviembre de 2.002, 30 de noviembre de 2.005 y 25 de junio de 2.009 .

En tercer lugar y a mayor abundamiento, porque la revisión de la valoración de la prueba - que es, como se ha dicho, lo que en realidad exige la recurrente en este primer motivo - no es admisible por medio de este tipo de recurso extraordinario, salvo que se denuncie la vulneración a que se refiere el ordinal cuarto, del apartado uno, del artículo 469 de la Ley de Enjuiciamiento Civil - sentencias de 18 de junio, 30 de septiembre y 30 de octubre de 2.009 -.

CUARTO. En el motivo segundo denuncia la recurrente la vulneración del artículo 24, apartado 2 , de la Constitución, como consecuencia de no haber admitido el Tribunal de apelación determinados medios de prueba por ella propuestos y que le habían sido denegados en la primera instancia, incorrectamente según entiende.

Mediante esos instrumentos de prueba, afirma que pretendía demostrar la licitud del mensaje publicitario atacado en la demanda. De ahí que sostenga haber sufrido indefensión.

Los medios de prueba a que se refiere el motivo eran un dictamen pericial - a emitir por un psicólogo sobre si el anuncio publicitario identificado en la demanda podía " fomentar en el espectador medio la violencia y las conductas agresivas en personas y cosas que predica la asociación demandante " - y dos documentos - uno de los cuales contenía el informe de un psicólogo sobre el mismo objeto propuesto para la prueba pericial no admitida y el otro consistía en una resolución de la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones del Ministerio de Ciencia y Tecnología mandando sobreseer el expediente tramitado contra algunas cadenas de televisión por haber emitido el anuncio que nos ocupa -.

El artículo 24 de la Constitución Española, como norma que reconoce, entre otros, el derecho a un proceso debido, protege el de las partes a utilizar los medios de prueba que le permitan demostrar los hechos en que se apoyen sus planteamientos.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional ha destacado, entre otras, en la sentencia 22/2.008, de 31 de enero , al interpretar la regulación de este derecho, que el mismo tiene una configuración legal, en el sentido de que en la delimitación de su contenido constitucionalmente protegido coadyuva de manera activa el legislador mediante las normas reguladoras de cada concreto orden jurisdiccional y de cada proceso, a cuyas determinaciones habrá de acomodarse su ejercicio; que carece de un carácter absoluto, desde el momento en que no faculta para exigir la admisión de todas las pruebas que puedan proponer las partes en el proceso, sino que atribuye únicamente el derecho a la recepción y práctica de aquéllas que sean pertinentes, correspondiendo a los órganos judiciales el examen sobre la legalidad y la pertinencia de las pruebas solicitadas; y, especialmente, que " no toda irregularidad u omisión procesal en materia de prueba (referida a su admisión, a su práctica, a su valoración, etc.) causa por sí misma indefensión material constitucionalmente relevante ", sino que constituye dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho el que " las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el artículo 24.2 de la Constitución Española únicamente cubre aquellos supuestos en los que la prueba es decisiva en términos de defensa, puesto que, de haberse practicado la prueba omitida, o si se hubiera practicado correctamente la admitida, la resolución final del proceso hubiese podido ser distinta en el sentido de resultar favorable a quien denuncia la infracción del derecho fundamental ".

Conforme a dicha doctrina - seguida en nuestras sentencias de 13 de julio de 2.004, 25 de enero de 2.008 y las citadas en ellas -, no merece la sanción de nulidad una decisión, como sucede con aquellas a que se refiere el recurso, que es contraria a la pertinencia de una prueba pericial - y, después, a la unión a las actuaciones de un documento que contenía un informe elaborado fuera del proceso sobre el mismo tema - propuesta para dar luz, desde un punto de vista psicológico, sobre la influencia - negativa - en los destinatarios del mensaje publicitario cuestionado, cuando el dictamen no se hacía depender de las previas investigaciones sociológicas que lo harían objetivamente fiable.

Lo mismo sobre la impertinencia cabe concluir con relación a de una resolución administrativa que valoró el comportamiento de terceros para el proceso, aunque fuera por la conducta seguida por ellos respecto del anuncio, tanto más si aplicó una norma - la del artículo 8, apartado 1, de la Ley 22/1.999 , reformada por la Ley 25/1.994 - que no fue tenida en cuenta en las sentencias de ninguna de las dos instancias.

QUINTO. En los dos motivos de su recurso de casación, Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA señala como infringido el artículo 20, apartado 1 , letras a) y b), de la Constitución Española.

En el primero de ellos refiere la denuncia al método utilizado en las dos instancias para considerar ilícito el mensaje. Afirma que los respectivos Tribunales no habían tenido en cuenta, precisamente por haber fraccionado los distintos componentes estructurales del mismo, el tono humorístico en que se inspiraba toda la secuencia, ni el carácter intencionadamente ridículo con el que se diseñó la actuación del personaje principal del anuncio, visible y evidente a los ojos de un destinatario cualquiera.

En el segundo, denuncia la limitación improcedente de aquellos derechos fundamentales, a que, de hecho, llevaba la conclusión judicial recurrida.

La posibilidad de adscribir el mensaje publicitario al marco de protección que las normas constitucionales de las sociedades democráticas reconocen a las libertades de información, opinión e, incluso, creación artística, ha sido admitida en fechas relativamente recientes. Propiamente, desde que el Tribunal Supremo de los Estados Unidos de Norteamérica cambió su doctrina sobre el " comercial speech " - sentada en la decisión del caso Valentine c. Chrestensen - y declaró que la publicidad no era extraña al ámbito de protección ofrecido por la Primera Enmienda - caso Bigelow c. Virginia y los numerosos que, con matices, al mismo han seguido -, pues, pese a su contenido mercantil, proporciona información sobre productos y servicios de utilidad para el público y, al fin, para un correcto funcionamiento del mercado regido por las leyes de la oferta y la demanda, conforme a las que al consumidor corresponde emitir un voto económico; y que ello no significa que la publicidad no pueda soportar medidas restrictivas, siempre que sean necesarias para el interés público y razonablemente proporcionadas.

En nuestro continente, la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 24 de febrero de 1.994 - caso Casado Coca c. España - negó que, en el supuesto enjuiciado, hubiera resultado violado el artículo 10 , pero formuló expresa declaración de que dicho precepto - que, en su apartado 1 , incluye la libertad de recibir y comunicar información como contenida dentro de la libertad de expresión - " no distingue según la naturaleza lucrativa o no del fin perseguido ", así como que establecer una diferencia de trato al respecto podría significar discriminación. Por ello, siguiendo su anterior doctrina, precisó dicho Tribunal que el artículo 10 no resulta " aplicable solamente a ciertos tipos de informaciones, ideas o formas de expresión..., especialmente a las de naturaleza política ", sino que también lo es a las " informaciones de carácter comercial o, incluso,... los mensajes publicitarios difundidos por cable... ".

Esa es también la doctrina seguida por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, así en las sentencias de 25 de marzo de 2.004 - C-71/02, Herbert Karner Industrie-Auktionem GmbH c. Troostwijk GmbH, 50 y 51 - y 2 de abril de 2.009 - C-421/07, Frede Damgaard, 26 y 27 -, si bien, en ellas, tras recordar el contenido del artículo 10 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, puso de manifiesto que " cuando el ejercicio de la libertad no contribuye a un debate de interés general... el control se limita a un examen del carácter razonable y proporcionado de la injerencia ", que es lo que sucede con " el uso mercantil de la libertad de expresión, en particular en un ámbito tan complejo y fluctuante como la publicidad ".

La publicidad constituye una forma de comunicación realizada con fines de promoción de la celebración de contratos sobre bienes o servicios - artículo 2 de la Ley 34/1.988 -. Esa comunicación puede tener un contenido informativo o integrado por ideas u opiniones o ambos a la vez, en todo caso con una relevancia cada vez mayor en el proceso de toma de decisiones en el mercado por parte de quienes son sus destinatarios, de modo que trasciende incluso - como señala el preámbulo de la Ley 29/2.009, de 30 de diciembre - del ámbito propio del consumo y la competencia.

El hecho de que la actividad publicitaria sea una manifestación del ejercicio de la libertad de empresa y, desde otro punto de vista, el que su fin no sea, necesariamente, formar criterio sobre los tradicionalmente considerados asuntos públicos - políticos, sociales, culturales...- no justifica, como se había entendido por algunos, negar a los mensajes comerciales acceso al ámbito de regulación cuyo núcleo representa el artículo 20 de la Constitución Española.

Una negativa en tal sentido no sólo sería contraria al efecto que hay que atribuir a Tratados que forman parte de nuestro ordenamiento - artículos 10, apartado 2 y 96, apartado 1 , de la Constitución Española -, sino que carecería de apoyo en el citado artículo 20 , el cual no distingue entre contenidos merecedores del ámparo especial que ofrece, mediante la tutela del ejercicio de la libertad en los ámbitos que contempla, a la dignidad de los ciudadanos.

Por otro lado, discriminar en función de cuál sea la materia objeto de la comunicación impondría, con la consiguiente inseguridad, identificar múltiples categorías intermedias, difíciles de perfilar en una realidad tan multiforme - hay informaciones de contenido supuestamente trascendente que no tienen otro fin que el meramente publicitario, del mismo modo que hay mensajes comerciales con un alto interés informativo para el consumidor o, incluso, que, no obstante su escasa utilidad aparente, contribuyen a que el destinatario emita su voto económico en el mercado estando mejor informado, a causa del significado que tiene la mera participación del anunciante en la costosa actividad publicitaria... -.

Ello sentado, declarar la aptitud de la publicidad para entrar en la órbita del artículo 20 de la Constitución Española implica entender que lo hace en el ámbito formado por el conjunto normativo que, dentro y fuera de dicho texto, la regula y desarrolla. Y, por tanto, que queda sujeta a los límites o restricciones que legítimamente se le impongan.

No se opone a ello la naturaleza fundamental del derecho, pues los de esta categoría admiten restricciones - sentencia del Tribunal Constitucional 11/1981, de 8 de abril -, si bien las mismas deben reunir determinadas condiciones para que la intervención negativa en su contenido merezca ser jurídicamente protegida.

Así, desde el punto de vista material, que es al que el recurso se refiere, la restricción debe estar justificada, ya por imponerla la regulación constitucional del propio derecho o la concurrencia con él de otros igualmente fundamentales; ya por perseguir fines legítimos según el ordenamiento constitucional, entre otros, los configurados como derechos y deberes de los ciudadanos o como principios rectores de la política económica - libertad de empresa, artículo 38 ; peculiaridades propias de algunas actividades profesionales, artículo 36 ; defensa de los consumidores, artículo 51 ; protección de la salud, artículo 43 ... - o por el legislador ordinario para el logro de objetivos de interés general.

La restricción ha de resultar, además, idónea, en el sentido de adecuada para contribuir a la obtención del fin que la legitime.

Finalmente, deberá ser proporcionada desde el punto de vista del contenido esencial del derecho restringido, cuyo necesario respeto - artículo 53.1 de la Constitución - opera, al fin, como límite de los propios límites.

En resumen, para comprobar si la restricción resulta proporcionada, en el caso concreto, procederá determinar la relación de prioridad relativa entre los bienes, derechos e intereses en conflicto, lo que implica valorar los argumentos a favor y en contra de la efectividad de la tutela judicial pretendida.

SEXTO. Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA. denunció en el recurso la realidad, mediante una condena al cese con prohibición de reiteración futura, de una intervención judicial que consideró deficientemente fundamentada, además de innecesaria y, en todo caso, desproporcionada en el ámbito de su derecho fundamental.

Afirmó la recurrente que el derecho lesionado era, en primer término, el que protege su libertad de expresión.

Esa referencia al artículo 20, apartado 1 , letra a), de la Constitución Española resulta adecuada, por las razones que han quedado expuestas y porque el mensaje de que se trata, aunque no carente de un contenido informativo para quien estuviera en trance de decidirse sobre la compra de un automóvil, emitió fundamentalmente juicios de valor sobre las relaciones dentro de una empresa, sobre los signos que las exteriorizan, sobre la comparación entre productos...

Ante esa realidad, el Tribunal de apelación afirmó, con fórmula al uso, aceptar la argumentación contenida en la sentencia de primera instancia, la cual, como al principio se indicó, había basado la calificación del mensaje como ilícito en el artículo 3, letra a), de la Ley 34/1.988 y en haber considerado el órgano judicial que el anuncio era " atentatorio a la dignidad humana ", en cuanto expresión de comportamientos " compulsivos " en relación con " la tenencia o adquisición de bienes y productos ", los cuales, además, eran " merecedores de reproche penal ".

Bueno es recordar aquí que la casación no permite revisar la valoración de la prueba efectuada en la segunda instancia, pero sí la operación por la que los hechos declarados probados se subsumen en la norma, cuando la misma imponga utilizar conceptos indeterminados y, por tal, necesitados de integración. Esa operación, como, en relación con materias diversas, pusieron de relieve las sentencias de 7 de julio y 29 de noviembre de 2.006, 14 de mayo y 12 de junio de 2.007, 15 de enero de 2.009 , entre otras, tiene, al fin, una esencia calificadora, de naturaleza normativa, que la hace susceptible de ser revisada en casación.

SÉPTIMO. El mensaje publicitario prohibido exteriorizaba y hacía llegar a sus destinatarios una información relativamente útil, mediante la proyección de una escena con algún grado de creatividad, cuyo núcleo lo constituía una reacción provocada por la envidia y, en sí, sancionada penalmente.

Sin embargo, con razón sostiene la recurrente que la naturaleza ridícula de la situación, su contenido jocoso, el contraste y la incongruencia entre la aparente seriedad del personaje principal del anuncio y su absurda reacción, convierten al mismo en inocuo e intrascendente desde el punto de vista de los bienes que el Tribunal de apelación se decidió a proteger.

En conclusión, constatamos la realidad de una injerencia innecesaria en defensa de un bien - la dignidad de la persona - que no había sido lesionado ni amenazado.

Los dos motivos del recurso de casación se estiman.

OCTAVO. Por lo dicho, el recurso de apelación debió haber sido estimado, a diferencia de la demanda, lo que ha de determinar el régimen de las costas de la primera y segunda instancia, de acuerdo con la regla general del vencimiento.

No ha lugar a especial pronunciamiento sobre las costas del recurso de casación.

Las del extraordinario por infracción procesal, quedan a cargo de la recurrente

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo españoly su Constitución.

FALLAMOS

Declaramos no haber lugar al recurso extraordinario por infracción procesal, interpuesto por Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA., contra la sentencia dictada, con fecha diez de diciembre de dos mil cuatro , por la Sección Vigésimoprimera de la Audiencia Provincial de Madrid.

Declaramos haber lugar al recurso de casación interpuesto por Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA., contra la citada sentencia, la cual casamos y anulamos.

En lugar de lo decidido por el Tribunal de apelación:

1º) Estimamos el recurso de apelación interpuesto por Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA., contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número Treinta y cuatro de Madrid, el dieciséis de julio de dos mil dos .

2º) Desestimamos la demanda interpuesta por Asociación de Usuarios de la Comunicación contra Mitsubishi Motors Corporation Automóviles España, SA.

Las costas de la primera instancia quedan a cargo de la demandante.

Sobre las causadas con los recursos de apelación y de casación no formulamos pronunciamiento de condena.

Las correspondientes al recurso extraordinario por infracción procesal, quedan a cargo de la recurrente.

Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos .- Juan Antonio Xiol Rios.-Roman Garcia Varela.-Jesus Corbal Fernandez.-Francisco Marin Castan.-Jose Ramon Ferrandiz Gabriel.-Jose Antonio Seijas Quintana.-Antonio Salas Carceller.-Encarnacion Roca Trias.- Rubricado.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Jose Ramon Ferrandiz Gabriel, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.