BDB AP Alicante 28558/2001
Fecha: 10 de julio de 2001
Órgano: Audiencia Provincial de Alicante
Sala: Sala de lo Penal, Sección 1
Ponente: ANTONIO GIL MARTINEZ
Sentencia: 442 / 2001
Recurso: no disponible
Rollo: 56 / 2001
Resumen:
Atentado a la autoridad. No se estima subtipo agravado de uso de armas. Cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más. Robo con violencia del arma. Sustracción del arma del policía. Tenencia ilícita de armas. Disponibilidad de la pistola arrebatada durante meses. La dificultad es condenar por este delito al acusado que materialmente sustrajo el arma si bien no consta que la entregara a su compañero en el momento de los hechos por lo que cabe inferir que la posesión no fue fugaz y tuvo disponibilidad de la misma durante cierto periodo temporal. Robo de uso. Se marcharon con el vehículo policial que abandonan posteriormente.

Alicante a diez de julio de dos mil uno.

Vista en juicio oral y público por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de esta capital, integrada por los Ilmos. Sres del margen, la causa procedente del Juzgado de Instrucción n° 3 de San Vicente del Raspeig, seguida por los delitos de robo, atentado y tenencia ilícita de armas, contra las acusadas L.S.F.R., con DNI XXX, de 36 años de edad, hijo de C. y M.A., natural de Madrid y domiciliado en Santa Pola (Alicante), en prisión provisional por esta causa; sin antecedentes penales; representado por el Procurador D. Francisco Martínez Martínez y defendido por el Letrado D. Alberto Domínguez; y contra F.J.A.T., con DNI XXX, de 25 años de edad, hijo de F.A. y de M.P., natural de Madrid y vecino de Alcalá de Henares (Madrid), en libertad provisional por esta causa; con antecedentes penales; representado por el Procurador Sr. Dabrowski Pernas y defendido por el Letrado D. Enrique Botella Soria; siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis de las Heras; actuando como Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Gil Martínez

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Que iniciada la causa por denuncia del perjudicado, se incoaron D. Previas 1637/00 del citado Juzgado de Instrucción, y una vez practicadas las diligencias de investigación pertinentes, se transformó en Procedimiento Abreviado 134/00, que tras la calificación de las partes, en su momento fue elevado a esta Audiencia donde se señaló día para el juicio en que se celebró el día 9 de los corrientes.

SEGUNDO.- En el trámite de calificación, el Ministerio Fiscal en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación de los artículos 242, 1° y 2°; otro de tenencia ilícita de armas, del art. 564.1,1°; y otro de atentado de los arts. 550, 551 y 552,1°, todos del Código Penal; de los que considera autores a los acusados; concurriendo la agravante de reincidencia en el robo y en la tenencia de armas en L.S.F.R.; solicitando la imposición las siguientes penas: a L.S.F.R., cinco años de prisión e inhabilitación especial de sufragio pasivo, por el robo; 15 meses de prisión y la misma inhabilitación, por la tenencia ilícita de armas; y 4 años de prisión y la misma inhabilitación por el atentado; y para F.J.A.T.: 4 años de prisión, por el robo; 15 meses de prisión, por la tenencia ilícita de armas; y 4 años de prisión por el atentado; con la misma inhabilitación especial para cada pena; y costas por prorrateo; y a que indemnicen solidariamente al Ayuntamiento de San Juan de Alicante en 55.905 ptas.

TERCERO.- La defensa de L.S.F.R., en el mismo trámite, modificó sus conclusiones provisionales, calificando los hechos como constitutivos de un delito de robo de uso de vehículo de motor, para el que solicitaba una pena de 24 arrestos de fines de semana; de tenencia ilícita de armas, con concurrencia de atenuante muy cualificada (art. 21.6, en relación con el art. 21.4 C.P., colaboración con la Justicia), con pena de 1 año de prisión; y otro de atentado de los arts. 501 y 502 C. Penal, con pena de 1 año de prisión.

La defensa de F.J.A.T., solicitó la absolución y alternativamente, como robo de uso de vehículo de motor con pena de 18 fines de semana; o robo con violencia del art. 242.2 C.Penal, con pena de un año de prisión, por concurrencia de la atenuante muy cualificada de miedo insuperable (arts. 21.1, en relación con el art. 20.6 C.P.).

HECHOS PROBADOS: Sobre las 9 horas del día 8 de agosto de 2000, el Oficial XXX de la Policía Local de San Juan de Alicante se encontraba de servicio -con el uniforme y distintivos propios de su cargo- por las inmediaciones del Polideportivo de San Juan, donde observó un vehículo BMW, matricula A-XXX-BH, que le resultó sospechoso, por lo que solicitó datos del mismo por radioteléfono, comprobando que estaba sustraído, advirtiendo la presencia en las proximidades de dos individuos sobre cuya actitud le alertó el Conserje del centro deportivo. Pensando en identificarlos solicitó refuerzos, acudiendo los Agentes XXX y XXX. Mientras el oficial se dirigió a uno de los sujetos, los Agentes se encaminaron al otro, pues al advertir la presencia de la fuerza pública se habían distanciado uno de otro.

El Oficial pidió la documentación a quien resultó ser L.S.F.R. -mayor de edad y con antecedentes penales- quien trató de excusarse y como llevara un objeto abultado en el pecho, el policía le requirió para que mostrase lo que llevaba, sacando entonces L.S. un revolver de color plateado con el cañón cortado, con el que le amenazó, diciéndole que por una tontería lo iba a tener que matar, ordenando a los tres Policías que se tiraran al suelo o lo mataba. El Oficial se tiró al suelo obedeciendo las órdenes que le daba y los dos Agentes, que estaban tratando de identificar al otro individuo, que era F.J.A.T., mayor de edad y sin antecedentes penales, se colocaron detrás de uno de los vehículos oficiales con los brazos en alto. A.T., aprovechando la sorpresa que produjo la reacción de su compañero, se apartó de los funcionarios que le requerían y se acercó al Oficial al que arrebató el arma reglamentaria, poniéndosela en la sien, diciendo a todos que no se resistieran y se echaran al suelo, mientras que L.S. se dirigía a los dos Agentes comprobando que no iban armados, quitándoles las llaves del vehículo policial en que habían llegado al lugar.

A continuación, F. dijo a su compinche que se montara en uno de los turismos y se marchara; huyendo ambos del lugar, llevándose la pistola que le habían quitado al oficial (tras arrancar la emisora de radio del otro coche oficial), uno conduciendo el BMW, y otro con el vehículo policial; con los que se encaminaron a la Urbanización XXX, del término municipal de Campello, donde los abandonaron.

El día 4 de octubre siguiente, L.S.F.R. fue detenido en Madrid por fuerzas de la Guardia Civil. Una vez en las dependencias policiales indicó a los funcionarios que la pistola que habían arrebatado al oficial de la Policía Local de San Juan la llevaba oculta junto a la rueda de repuesto del vehículo que utilizaba -que había sido intervenido cuando lo detuvieron- donde se encontraba envuelta en un paño de cocina.

F.J.A. fue detenido el día 10 de octubre en Torrevieja. El arma reglamentaria del Oficial de la Policía Local fue sometida a examen dictaminándose que se encontraba en perfecto estado de uso y funcionamiento.

L.S.F.R. se encuentra en prisión provisional por esta causa desde el 4-10-00. F.J.A.T. estuvo preso preventivo del 10-10-00 al 4-6-01.

L.S.F. fue condenado por delitos de robo y tenencia de armas a penas de 6 años y 3 años de prisión menor, respectivamente, el 17-02-86; por robo con violencia a 6 años de prisión menor, el 17-11-87; por robo y utilización ilegítima de vehículo de motor a penas de 11 años de prisión mayor y 1 año de prisión menor el 25-5-90; por robo con rehenes, robo violento y detención ilegal a penas de 10 años de prisión mayor, 4 años, 2 meses y 1 día de prisión menor y 3 años de prisión menor el 24-5-95.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de los siguientes delitos: a) atentado contra agentes de la autoridad de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal; b) un delito de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 242, 1° y 2° del Código Penal; y c) de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1° del Código Penal.

El delito de atentado se tipifica por la concurrencia de los siguientes requisitos: a) que el sujeto pasivo sea una autoridad o un agente de la misma o un funcionario público; b) que ese sujeto pasivo se encuentre en el desempeño de sus funciones o que el acto se realice en contemplación o con ocasión de ellas; c) que el sujeto activo sea conocedor de la condición de la víctima, habiendo de concurrir también un ánimo tendencial de menosprecio, menoscabo o vilipendio del principio de autoridad que ejerce o representa contra quien va dirigido -elemento subjetivo que se presume si el acusado conoce el carácter público de la víctima (s T.S. 21- 1295)-; d) la acción comisiva ha de realizarse por alguna de las modalidades descritas legalmente (s T.S. 29-1-92; 24-11-94; 15-10-96). Se trata de un delito de pura actividad que admite varias formas comisivas: el acometimiento, el empleo de fuerza, la intimidación grave y la resistencia activa, también grave, que puede perfeccionarse aunque el acometimiento no llegue a consumarse, ya que este se parifica con la grave intimidación que puede consistir en un mero acto formal de iniciación del ataque o en un movimiento revelador del propósito agresivo, ya que la violenta actitud ante el Agente se llega a la coacción anímica intensa en que puede desembocar el atentado (s T.S. 6-5-99).

Tales circunstancias concurren en el caso enjuiciado. La actitud de los acusados fue claramente despreciativa de la autoridad que representaban los Agentes del orden en el legítimo ejercicio de sus funciones. Aunque los actos denigratorios y amenazantes fueron iniciados por L.S.F., mediante la exhibición del arma que portaba, que aunque fuera simulada, por su apariencia y características, era susceptible de producir un efecto disuasorio frente a cualquier intención reactiva del sujeto pasivo, como resulta de la propia mecánica de desarrollo del suceso, en que la amenaza del revolver mostrado por aquel paralizó, tanto al directamente intimidado, como a sus dos compañeros, y a esa conducta intimidatoria se sumó inmediatamente F.J.A., de buen grado, colaborando de forma activa y decisiva en la conculcación del precepto, pues incluso llegó a desposeer de su arma reglamentaria al Agente encañonado por su compinche, acto denigratorio de la autoridad que ostenta en el ejercicio de sus funciones.

La subsunción del atentado en la figura agravada del art. 552,1ª C. Penal, que pretende el Ministerio Fiscal, no puede estimarse. Ese tipo agrava el delito de atentado "si la agresión se verificara con armas u otro medio peligroso". La agresión no existió en el caso presente, pues al policía local sólo se le amenazó encañonándolo con la pistola simulada, primero, y con la suya propia después obligándole a que se tirara al suelo, indicación que también recibieron sus compañeros. Agresión, según el Diccionario de la Academia de la Lengua Española, en la acepción que ahora nos interesa, significa "acto de acometer a alguno para matarlo, herirlo o hacerle daño", lo que no ocurre cuando el arma de fuego se utiliza sólo para amenazar, aunque la amenaza se dirija contra un agente de la autoridad y apuntándole directamente, que es lo que aquí ocurrió. De otro modo nos encontraríamos ante una aplicación extensiva de la norma en contra del reo, que violaría el principio de legalidad. No cabe confundir el uso de armas o medios peligrosos que cualifica, por ejemplo, el delito de robo en el art. 242.2 CP, y la agresión con armas u otro medio peligroso aquí contemplado. Cuando se amenaza con la exhibición de una pistola hay uso de arma, pero para que pueda hablarse de agresión tiene que existir algo más, algún acto de acometimiento que, cuando de arma de fuego se trate, puede consistir en el hecho de disparar. (s T.S. 5-11-98; 23- 3-99; 5-12-00; 21-1-01).

El delito de robo con violencia o intimidación se configura por la concurrencia de todos los elementos que lo tipifican: a) sustracción de cosas muebles ajenas; b) empleo de violencia o intimidación en las personas para conseguirlas; y c) ánimo de lucro. Se consuma este delito por la sustracción de la pistola reglamentaria al Oficial de la Policía Local, que constituye un acto independiente y autónomo del iter comisivo, que responde a una intencionalidad distinta a la del delito de atentado, como lo demuestra el que se la llevaran y la mantuviera en su poder uno de los acusados hasta el momento de su detención. No cabe apreciar el concurso ideal de ambos delitos, como ha insinuado y desestimado la acusación pública, por el diverso ánimo que inspira a los sujetos activos en su comisión. Se trata de dos delitos perfectamente compatibles, aunque hayan coincidido temporalmente en su realización, porque el proceso comisivo varía de uno a otro y la comisión del uno no es medio necesario para cometer el otro (art. 77 C.Penal).

El robo de uso (art. 244 C. Penal) que pudiera integrar la sustracción del vehículo policial, con el empleo de fuerza para la obtención de sus llaves, queda absorbido por la infracción que integra el apoderamiento y conservación de la pistola durante tiempo prolongado, lo que elimina la hipótesis de que hubieran desposeído de ella a su titular con ánimo de proteger la huída, pues en ese caso se habrían desprendido de ella nada más abandonar el lugar y desaparecido el peligro de que fuera usada contra ellos en su fuga.

Por último, la tenencia ilícita de armas (art. 564.1.1° C. Penal, también resulta debidamente acreditada por la posesión mantenida de la misma. Se trata de un delito que se consuma con la posesión del arma con ánimo específico de tenerla, aunque no sea como propietario, que se traduce en una relación entre la persona y el arma, que permitiendo la disponibilidad de la misma, haga factible su utilización, merced a la libre voluntad del agente, con ausencia de la oportuna cobertura reglamentaria (s T.S. 16-10-87; 20-4-89; 3-2-92; 22-9-95); constituyendo una infracción penal que se configura como un delito de peligro abstracto, de modo que existe desde el momento en que alguien posee un arma de fuego fuera del control que el Estado establece al respecto (s T.S. 30-1-90; 15-4-92; 14-5-93; 6-2-95).

No cabe duda que L.S.F. tuvo a su disposición la pistola arrebatada al Agente durante varios meses y estaba incurso en esa peligrosidad potencial que su posesión conlleva y que integra la situación de riesgo que trata de proteger la norma.

Mayores dificultades parece entrañar la integración de F.J.A. en este delito. Aunque pueda parecer que su contacto con el arma fue más difuso, no puede olvidarse que fue él quien materialmente se la arrebató al Agente y que después se fueron ambos acusados, sin que conste que allí mismo la entregara a su compañero, por lo que puede llegarse a la inferencia lógica que su contacto con ella no fue fugaz o instantáneo, sino que la tuvo a su disposición en condiciones de poder utilizarla, en suma, que tuvo su disponibilidad de uso, con lo que conforma el peligro potencial indicado que sanciona el tipo citado. Resulta innecesaria una perduración posesoria sobre el arma a través de un cierto período temporal, bastando la detentación y disponibilidad de la misma con plena autonomía siendo suficiente una posesión que haga factible su utilización merced a la libre voluntad del agente, concluyendo que, cuando la posesión deviene en utilización agresora, el poseedor comete el delito de tenencia ilícita, no por la temporalidad de la tenencia sino por la cualidad de la misma, al no existir una tenencia del arma, tan efectiva y rotunda que cuando se utiliza con afán agresor y letal, pues es entonces cuando la agresión adquiere toda su virtualidad, por breve que hubiera sido su tenencia (s T.S. 31-1-01).

SEGUNDO.- Resultan autores de dichos delitos los acusados L.S.F.R. y F.J.A.T. (arts. 27 y 28 C. Penal).

La intervención en los hechos del primero de los inculpados está reconocida esencialmente por él mismo en todas sus manifestaciones.

Los esfuerzos desplegados por la defensa de F.J.A. para excluirlo de la participación en el suceso resultan estériles. El relato fáctico plasmado en esta resolución se obtiene del testimonio del Agente prestado en el juicio que merece plena credibilidad a la Sala, por la fiabilidad que merece el testigo y porque sus manifestaciones coinciden plenamente con sus anteriores declaraciones y con las de sus compañeros perjudicados que obran en la causa; todas las cuales coinciden sustancialmente con el relato que aporta el primero de los acusados. Frente a esa fuerza probatoria de poco vale la negativa de A.T. a ser partícipe del suceso. Iba con F. y aunque, ab initio, es posible que quedara sorprendido cuando este sacó el revolver, inmediatamente reaccionó sumándose activamente a la intimidación de los Policías al amparo del resguardo del arma, y de forma tan directa intervino en los hechos, que a continuación, espontáneamente, arrebató la pistola al oficial encañonado por su amigo; para después marcharse del lugar con uno de los vehículos y con el arma. A pesar de que el funcionario compareciente al juicio no pudo precisar con exactitud quien se llevó el coche policial, lo cierto es que ambos acusados se fueron de allí con el propósito unitario compartido de llevarse el turismo oficial y la pistola.

TERCERO.- Concurre la agravante de reincidencia en L.S.F.R. (art. 22.8 C. Penal) en los delitos de robo y tenencia ilícita de armas, al estar ejecutoriamente condenadas por esos delitos en sentencias computables a estos efectos.

La atenuante de colaboración con las autoridades, mediante el descubrimiento del lugar en que llevaba oculta la pistola (art. 21.6, en relación con el art. 21.4 C. penal), que postula la defensa de L.S.F. para su patrocinado, no puede apreciarse, y menos aún con el carácter de muy cualificada con que la aborda el solicitante. No concurre el requisito esencial que permite apreciar la facilitación de la actuación policial y el aseguramiento de la investigación, porque cuando declara el lugar en que llevaba oculta el arma ya estaba en trámite el procedimiento judicial, circunstancia de la que era consciente, pues su detención se produjo en función de la comisión del hecho y de la apertura de las diligencias judiciales; al margen de la dificultad que entraña apreciar esa circunstancia en delitos de riesgo de comisión inmediata.

La misma suerte desestimatoria ha de seguir la atenuante de miedo insuperable (art. 21.1, en relación con el 20.6 C. Penal), que interesa la defensa de F.J.A., que no se entiende donde pretende sustentarlo ante la directa participación de su defendido en los hechos. El supuesto temor o amedrentamiento que pudiera producirle el arma esgrimida por su amigo carece de sentido, porque, la intimidación no iba dirigida hacia él y no hay motivo alguno para suponer que, de haberse negado a seguir sus instrucciones para abandonar el lugar, hubiera desviado hacia su persona la amenaza que suponía el arma. Pero es que esa circunstancia se produce al final del evento, en la secuencia última de los hechos y antes de eso, el propio Antuñano había quitado la pistola al Policía, lo que destruye cualquier divagación relativa a esa pretendida atenuante.

Las penas que corresponde a cada uno de los acusados por cada uno de los delitos imputados, se individualizarán conforme a los criterios que inspiran las reglas 1ª y 3ª del art. 66 C. Penal, teniendo en cuenta las circunstancias personales de los reos y la gravedad intrínseca del suceso.

CUARTO.- Declaramos la responsabilidad civil de L.S.F.R. y F.J.A.T. (arts. 116 C.P. y 108 Lecrim).

QUINTO.- Condenamos L.S.F.R. y F.J.A.T. al pago de las costas del juicio por mitad (arts 123 C.P. y 238 y 239 Lecrim).

Fallo

Que condenamos a L.S.F.R. y F.J.A.T. como autores criminalmente responsables de los siguientes delitos: a) atentado contra agentes de la autoridad de los artículos 550 y 551.1 del Código Penal; b) un delito de robo con violencia o intimidación en las personas de los artículos 242, 1° y 2° del Código Penal; y c) de un delito de tenencia ilícita de armas del artículo 564.1.1° del Código Penal, con la concurrencia de la agravante de reincidencia en los delitos de atentado y robo en L.S.F.R..

Que imponemos las siguientes penas:

a) a L.S.F.R.: dos años de prisión, por el primer delito; cuatro años de prisión, por el segundo; y de un año y ocho meses de prisión, por el tercero; con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo por el tiempo de cada una de las penas.

b) a F.J.A.T.: dos años de prisión, por el primer delito; dos años y ocho meses, por el segundo; y un año de prisión, por el tercero; con inhabilitación especial para derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de duración de las penas.

Abonamos a los acusados el tiempo pasado en prisión preventiva.

Asimismo condenamos a las acusadas al pago de las costas del juicio por mitad.

Contra esta sentencia solo se puede interponer recurso de casación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.