BDB TS 1153/2004
Fecha: 23 de febrero de 2004
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala II de lo Penal, Sección 1
Ponente: JOSE ANTONIO MARTIN PALLIN
Sentencia: 210 / 2004
Recurso: 2903 / 2002
Rollo: 2903 / 2002
Resumen:
Delito contra la salud pública y atentado. Error de hecho. Se admite dictamen sobre drogadicción y alcoholismo. Atenuante simple. Atentado. Apunta con una pistola pero no dispara. No existe el subtipo agravado.

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil cuatro.

En el recurso de casación por infracción de ley que ante Nos pende, interpuesto por el procesado Jesús , contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Córdoba, que lo condenó por delitos de atentado y tráfico ilegal de drogas, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo, bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, siendo también parte el Ministerio Fiscal, estando el procesado recurrente representado por el Procurador Sr. Palma Villalón.

ANTECEDENTES

1.- El Juzgado de Instrucción número 2 de Montilla, instruyó Procedimiento Abreviado con el número 23/02, contra Jesús y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Córdoba que, con fecha 29 de octubre de 2.002, dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:

El día 1 de noviembre de 2001, a eso de las seis y cuarto de la madrugada, procedente de Córdoba, Jesús conducía el automóvil marca Volkswagen matrícula Q-....-QX , de color rojo, acompañado por Alfredo , entrando con él en la localidad de Fernan Nuñez, pasando por la puerta del Cuartel de la Guardia Civil de aquella localidad, momento en el que un sargento y un guardia de la Benemérita, que tenían sospechas de que con un vehículo de esas características se traficaba con drogas, siguieron al mismo, y, lo interceptaron en la carretera de La Rambla, haciendo salir del mismo a sus ocupantes.

Cacheado Jesús , le fue encontrado en sus bolsillos 246 pastillas de "éxtasis", unas de un 65,04 % de pureza y otras de un 29,08 %, con peso total de 65,04 grs. y valor de 473.304 pts, así como, 4,38 grs. de hachiss de un 11,9 % de pureza y valor de 2.790 pts. Igualmente llevaba 16.000 pts en dinero efectivo.

Cuando el Guardia Civil intentó ponerle las esposas para efectuar su detención, el acusado se abalanzó sobre él, arrebatándole la pistola de la funda en que estaba rompiendo ésta en el tirón. Una vez con ella en la mano, giró sobre sí, apuntando con ella a los agentes. El sargento sacó su arma reglamentaria y efectuó dos disparos intimidatorios al aire, conminando a Jesús a que depusiera su actitud y entregara el arma, sin conseguirlo.

El Guardia Civil se lanzó sobre el acusado tratando de desarmarle y reducirle, y en el forcejeo, el acusado dio un manotazo al sargento en el brazo, a consecuencia del cual se disparó la pistola de éste hiriendo en la mano al tal Jesús .

Alfredo , que no tenía conocimiento de la existencia de la droga, ante el cariz que tomaban los acontecimientos, y presenciar los dos primeros disparos, corrió atemorizado a esconderse entre los olivos, momento en que oyó el tercero de los tiros.

El acusado, el día de autos, no se encontraba afectado por secuela alcohólicas ni de estupefacientes alguna, ni padece síntomas de dependencia a drogas, ni padeció síntoma de "mono" durante su estancia en el hospital.

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS: Que debemos condenas y condenamos a Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de atentado, y otra de tráfico ilegal de drogas, previstos y penados en los arts. 550, 551.1º y 552.1º, así como 368 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, imponiéndole las penas de cuatro años y seis meses de prisión por el primero de ellos, y, cuatro años y seis meses de prisión más multa de cinco mil euros por el segundo, así como la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena, el comiso de la droga y el dinero incautado, aunque no así del vehículo de referencia por no haberlo solicitado la acusación, y al pago de las costas procesales, aprobando el Auto que el Instructor dictara en la pieza de responsabilidad civil. Y, para el cumplimiento de la pena principal, se le abona el tiempo en que estuviera privado de libertad por esta causa.

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por el procesado Jesús , que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su substanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado, basa su recurso en los siguientes MOTIVOS DE CASACION:

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

SEGUNDO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

TERCERO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del artículo 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por considerar indebidamente aplicado el artículo 368 del Código Penal.

QUINTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º por aplicación indebida del artículo 552.1º del Código Penal.

SEXTO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º por inaplicación del artículo 21.1º en relación con el artículo 20.2º del Código Penal.

SEPTIMO.- Por infracción de Ley del artículo 849.1º por inaplicación del artículo 21.2º del Código Penal.

5.- Instruidas las partes de los recursos interpuestos la Sala admitió los mismos, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento del fallo prevenido, se celebró la deliberación el día 11 de febrero de 2.004.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El motivo primero se canaliza por la vía del artículo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por estimar que ha existido error de hecho en la apreciación de la prueba.

1.- El documento que invoca como acreditativo del error, es el informe oficial sobre la composición de las pastillas de éxtasis que se le encontraron.En él, según la tesis de la parte recurrente, se hacía constar que tenían una pureza de sólo el 29,8 % de ingrediente activo, mientras que en el hecho probado, se habla de distintos grados de pureza, según las analizadas.

2.- Como puede comprobarse efectivamente existe un error de transcripción ya que se ha interpretado mal el citado informe.

Todas las pastillas (246) tienen el mismo grado de pureza es decir un 29,8 % con un contenido 3,4 de metilendioximentafetamina, con un peso de 65,4 gramos, lo que nos lleva con una simple operación matemática a obtener una cifra de 19,4892 gramos de éxtasis puro. Nos encontramos ante un error material que, al no tener transcendencia sobre la calificación jurídica de los hechos, estimamos que carece de importancia a los efectos que pretende el recurrente.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Examinaremos conjuntamente los motivos segundo y tercero ya que ambos se canalizan por la vía del articulo 849.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y tienen un mismo objetivo.

1.- Se cita como documento acreditativo del error del juzgador el informe del folio 124, en el que se recoge el informe de un psicólogo de una Asociación que se dedica al tratamiento de drogodependientes.

Se trata de reforzar este dato, con un argumento que no es estrictamente documental, aunque se encuentra en las actuaciones y puede tener relación con lo solicitado por el recurrente.

2.- Es cierto que la Sala sentenciadora no valoró el documento antes citado, limitándose a razonar que la Guardia Civil manifestó que estaba conduciendo el automóvil con toda normalidad y que los síntomas de nerviosismo, eran los lógicos de una persona que ha sido sorprendida con droga. Al final dice que, en los partes médicos que obran en las actuaciones, no se menciona el menor dato sobre este extremo.

El acusado presentó un informe de psicólogo que obra a la folio 124, en el que se hace referencia a un largo proceso de rogadicción derivado del consumo compartido de drogas de diseño y alcohol y el sometimiento a un tratamiento terapeutico que, según se dictamina, progresa sartisfactoriamente, habiendo conseguido hábitos de reiserción personal, familiar y social. A pesar de que, en el momento de ser ingresado en el hospital para ser tratado del disparo que le impactó en la mano, no se reflejaban síntomas externos de abstinencia o agitación, no quiere decir que no existiesen, ya que lo normal es que los médicos de urgencia concentren su atención en las heridas por disparo que había que curar. A los folios 45, 79, 88 y 89, se limitan a referir el diagnóstico y el tratamiento quirúrgico, lo que no puede ser interpretado en contra del reo, pues sería tanto como dar por probado un dato que no consta en los informes médicos. El hecho de que el mismo acusado manifieste, que no padeció el síndrome de abstinencia, se explica fácilmente por la aplicación de analgésicos y anestésicos para operar la herida.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

TERCERO.- El motivo cuarto, se acoge a la vía del articulo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal por estimar que se le ha aplicado, indebidamente, el artículo 368 del Código Penal.

1.- Reconoce que la droga conocida vulgarmente con el nombre de éxtasis está considerada como gravemente dañosa para la salud pero, dado el grado de pureza (29,8%) y siendo el resto de su contenido inocuo, no puede ser considerada como sustancia tóxica, por lo que no puede causar un grave daños a la salud.

2.- Admite, como puede verse, la existencia de sustancias tóxicas, pero se argumenta que, dado su escaso componente activo, no se puede considerar como gravemente perjudicial para la salud. Como ya hemos dicho en el motivo por error de hecho, la cantidad del componente anfetamínico, es lo suficientemente importante, como para considerar el riesgo de grave daño para la salud.

Por lo expuesto el motivo debe ser desestimado.

CUARTO.- El motivo quinto, también por la vía del error de derecho, se refiere al delito de atentado y denuncia la vulneración del articulo 552.1º del Código Penal, al aplicarle la modalidad del subtipo agravado.

1.- La parte recurrente selecciona pasajes del hecho probado, reconociendo que arrebató la pistola al Guardia Civil y girando sobre sí apuntó con ella a los agentes, que tuvieron que hacer dos disparos al aire conminando al acusado para que entregara el arma, sin conseguirlo. Considera que no existe el subtipo agravado de uso de arma, por tratarse de una conducta de menor entidad que no se puede considerar como peligrosa. Cita sentencias de esta Sala, en las que se sienta como doctrina que, cuando el arma de fuego se utiliza sólo para amenazar, no se da la figura aplicada. Admite la existencia del tipo básico de atentado, pero no el subtipo agravado.

2.- Es evidente que los hechos probados relatan un hecho de acometimeinto, que el recurrente no niega. Sólo pone en cuestión la aplicación del subtipo agravado de uso de armas. El relato nos dice que el acusado arrebató la pistola a un Guardia Civil y que, girando sobre sí, apuntó con ella a los agentes. De este parco relato se desprende que el acusado, permaneció un cierto tiempo apuntando sin disparar, lo que indica que esgrimió el arma como gesto amenazante. Lo que sucede después, se integra, incuestionablemente, en una actitud de resistencia grave e incluso agresión, pero lo cierto es que el disparo procedió del arma del Guardia Civil e impactó en la mano del acusado.

La Jurisprudencia de esta Sala viene considerando que, el hecho de apuntar con un arma de fuego a un agente de la autoridad integra el tipo básico del atentado. Para que se aplique el subtipo agravado, es necesario que el arma se utilice, como medio de agresión y no de intimidación.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

QUINTO.- Los motivos sexto y séptimo los analizaremos conjuntamente, ya que, por la vía del error de derecho, tienen una pretensión semejante. Se solicita, previa la modificación del hecho probado que se le aplique la eximente incompleta o la atenuante de grave adicción a las drogas.

1.-Los datos que se recogen en el informe, que ya ha sido mencionado, y que no aparecen desmentidos por ningún otro elemento probatorio que contradiga su contenido, presentan a una persona, con una larga trayectoria en el consumo de drogas y con alteraciones de la personalidad, que le sitúan en un plano cognoscitivo y de decisión evidentemente mermado, por lo que si añadimos al hecho probado, los elementos que han quedado descritos, existe base para examinar la pretensión deducida.

2.-Los nuevos datos no pueden llevar a la construcción de una eximente incompleta, pero sí reflejan una grave adicción a las drogas que, de conformidad con lo expuesto en el artículo 21.2 del Codigo Penal, y con la doctrina reiterada de esta Sala, constituye una circunstancia atenuante, cuyos efectos penológicos y de medidas alternativas, pueden ser efectivos para la reinserción social del acusado.

Por lo expuesto el motivo debe ser estimado.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR al Recurso de casación interpuesto por la representación procesal de Jesús , casando y anulando la setencia dictada el dia 29 de Octubre de 2002 por la Audiencia Provincial de Córdoba, en la causa seguida contra el mismo por los delitos contra la salud publica y atentado. Declaramos de oficio las costas causadas. Comuníquese esta resolución, y la que a continuación se dicta, a la Audiencia mencionada a los efectos oportunos con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos .

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D José Antonio Martín Pallín , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Febrero de dos mil cuatro.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción número 2 de Córdoba, con el número de procedimiento abreviado 289/02 contra Jesús , con DNI núm. NUM000 , hijo de Salvador y Marí Luz y vecino de Montalbán, en la cual se dictó sentencia por la mencionada Audiencia con fecha 29 de octubre de 2.002, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, que hace constar lo siguiente:

Antecedentes de Hecho

1.-Se dan por reproducidos los antecedentes de hecho de la Sentencia recurrida. En cuanto a los hechos, se suprime el último párrafo y se añade que: el acusado sufría un síndrome de adicción grave a sustancias estupefacientes derivado de un consumo reiterado de diversas drogas que afectaban a su capacidad de actuar y de conocimiento pleno de la gravedad de su acción.

Fundamentos de Derecho

1.-Concurre la atenuante de drogadición, que se refleja en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia y, en consecuencia, se individualiza la pena en atención a estas circunstancias, imponiéndosele dos años y seis meses por el delito de atentado, así como la pena de tres años de prisión por el delito contra la salud pública. Se mantiene el resto de los pronunciamientos.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Jesús como autor responsable de los delitos de atentado y contra la salud pública, concurriendo en el mismo la atenuante de drogadicción, a las penas siguientes:

a) POR EL DELITO DE ATENTADO a la pena de DOS AÑOS Y SEIS MESES DE PRISION.

b) POR EL DELITO CONTRA LA SALUD PUBLICA a la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN

Se mantienen el resto de los pronunciamientos de la sentencia recurrida en cuanto no se opongan al contenido de la presente

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos José Antonio Martín Pallín José Ramón Soriano Soriano Enrique Abad Fernández

PUBLICACIÓN.- Leidas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. José Antonio Martín Pallín, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.