BDB AP Barcelona 6087/2008
Fecha: 23 de mayo de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Penal, Sección 3
Ponente: JOSE GRAU GASSO
Sentencia: 395 / 2008
Recurso: 65 / 2008
Rollo: 65 / 2008
Resumen:
Delito de atentado y lesiones por imprudencia cometido por alumna menor de edad contra profesora. Se solicita la indebida apreciación del delito de atentado por no concurrir los requisitos del tipo. El juzgador consideró la concurrencia de los requisitos del tipo para apreciar este delito. El Tribunal ad quem establece que si bien es cierto que desde un punto de vista formal si concurren los requisitos del tipo, (ya que la víctima es una profesora la cual ostenta la condición de funcionario público, y que esta circunstancia era conocida por la menor), hay que tener en cuenta que el delito de atentado se encuentra regulado en el CP dentro del Título XII relativo a los delitos contra el orden público, y que no podemos equipara el orden público con la gestión ordenada de las tareas docentes ya que llegaríamos a soluciones ilógicas; por lo que los hechos no pueden ser subsumidos en el delito de atentado. Respecto el delito de lesiones imprudentes, el Tribunal considera que se dan los requisitos del tipo, ya que existe infracción de una norma d cuidado, resultado lesivo y relación de causalidad.

En Barcelona, a veintitrés de mayo del dos mil ocho.

VISTO, en grado de apelación delante de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial de Barcelona el presente rollo de apelación penal que dimana del expediente nº 434/2005 del Juzgado de Menores nº 1 de Barcelona, seguido por un delito de atentado y otro de lesiones contra la menor Cristobal, en el cual se dictó sentencia condenatoria el día 30 de enero del año en curso que es objeto de recurso de apelación interpuesto por parte de Cristobal

ANTECEDENTES

PRIMERO: La parte dispositiva de la sentencia apelada es la siguiente: "Que considerando a la menor Cristobal, autora de un delito de atentado y un delito de lesiones por imprudencia grave, debo imponerle la medida de seis meses de libertad vigilada durante la cual deberá realizar tareas socioeducativas consistentes en la realización de un curso de control de impulsos".

La sentencia impugnada contiene el siguiente relato de hechos probados: el día 9 de junio de 2005, la menor Cristobal, alumna del IES Antoni Pous i Argila de Manlleu (Barcelona), debido a su comportamiento irrespetuoso y distorsionador, tenía prohibida la asistencia a la clase de crédito variable de educación visual y plástica del segundo curso de ESO, "traballem el color", que impartía la profesora Filomena. En concreto, el viernes anterior, Dª Filomena sorprendió en el aula a la menor escribiendo con pintura roja "Puta Filomena", por lo que tras recriminarle la acción le obligó a borrarla. La joven no desistió en su actitud, de forma que al finalizar dicha clase, de viva voz le espetó: "ahora te lo voy a decir de verdad, Puta Filomena". La profesora castigó a Cristobal prohibiéndole la asistencia a clase hasta que realizara un escrito mostrándole disculpas y arrepentimiento. Así las cosas, el lunes siguiente, día 9 de junio de 2005, una vez había comenzado la clase de pintura, sobre las 16,30 horas, la menor con intención de acceder a su interior y a sabiendas de que tenía prohibida la entrada, se dirigió hacia la puerta que se encontraba cerrada, golpeándola. Doña Filomena, acudió procediendo a abrirla y encontrándose entonces a Cristobal medio escondida detras de otras cuatro alumnas del Colegio. La señora Filomena, que permaneció situada en la misma entrada de la puerta, abierta 90 grados, tapando con su cuerpo el acceso y con la mano derecha levantada y apoyada en el marco por el lado de las bisagras, advirtió a las jóvenes que debían irse hacia sus respectivas clases, y especialmente se dirigió hacia Cristobal preguntándole si había traído la carta de disculpa, pues de lo contrario tenía prohibida la entrada. Cristobal, sin contestar, consciente de la posición de su profesora, furiosa, con la intención de imponer su voluntad y con total desprecio hacia la autoridad de aquella, propinó una fuerte patada a la puerta, cerrándose con tal fuerza que le seccionó la tercera falange del dedo índice. Como consecuencia de este hecho la señora Filomena precisó de reparación quirúrgica de urgencias de la amputación sufrida y posterior rehabilitación funcional, de una segunda intervención quirúrgica de fecha 17 de enero de 2006 y posterior rehabilitación, presentado también un síndrome postraumático con afectación psicológica, quedándole como secuela un perjuicio estético importante y limitaciones funcionales. La señora Filomena ha estado en situación de baja laboral desde el día 9 de junio de 2005 hasta el día 30 de junio de 2006. Los hechos han afectado gravemente su vida privada, familiar y laboral. No se veía capaz de afrontar su reincorporación en el mismo centro educativo y estuvo en comisión de servicio en la "Secció d'Educació Secundària" de Calldetenes durante el curso 2006-2007.

Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Cristobal.

SEGUNDO: Admitido el recurso y de conformidad con lo que establece el artículo 790 de la Lecr ., y no siendo preceptivo el emplazamiento y la comparecencia de las partes se siguieron los trámites legales y después de celebrar la correspondiente vista pública en fecha 14 de mayo del año en curso, quedaron las actuaciones vistas para dictar sentencia.

TERCERO: En el presente procedimiento se han cumplido las prescripciones legales.

Ha sido ponente el Sr. JOSE GRAU GASSÓ.

Se aceptan los hechos probados que se recogen en la sentencia impugnada.

Se aceptan los fundamentos de derecho de la sentencia impugnada en tanto no se opongan a lo que se expone seguidamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Error en la valoración de la prueba.- La recurrente argumenta que en ningún momento tuvo intención de causar lesiones a la profesora Filomena, sin que ello se contradiga con los hechos declarados probados por la sentencia de instancia, puesto que la misma condena a la menor Cristobal como autora de una delito de lesiones por imprudencia, que, por su propia esencia, excluye la concurrencia del dolo de lesionar. En todo caso, aun aceptando la versión de los hechos aportada por la recurrente, lo cierto es que la menor era consciente de que la persona que estaba abriendo la puerta de la clase era la profesora y al darle una patada a la misma, en ningún caso podía excluir la posibilidad de que la puerta impactara contra la profesora causándole algún tipo de lesión, aunque fuera de carácter leve.

Todo ello no impide que, como dice la recurrente, el golpe con el pie a la puerta fuera un acto espontáneo, irreflexivo y consecuencia de un momento de rabia, toda vez que ello no excluye (como veremos posteriormente) la actuación negligente o imprudente de la menor Cristobal.

SEGUNDO: Indebida aplicación del delito de atentado.- La recurrente alega, en segundo lugar, que no concurren los requisitos del tipo penal de atentado.

En relación al delito de atentado, la motivación de la sentencia de instancia se limita a constatar que concurren todos los elementos del tipo penal descrito en el art. 550 del Código Penal , toda vez que: a) la cualidad de funcionaria pública que ostentaba la Sra. Filomena; b) que el delito se cometió cuando la misma se encontraba ejerciendo sus funciones docentes; y c) que se produjo un acto claro de acometimiento al dar la menor Cristobal una fuerte patada a la puerta que, al cerrarse, causó las lesiones a la Sra. Filomena. Asimismo, se hace constar que la menor tenía pleno conocimiento de que la Sra. Filomena ostentaba la cualidad de funcionaria pública y que con su actuación pretendió menoscabar o desconocer el principio de autoridad.

Aunque desde un punto de vista estrictamente formal es cierto que concurren todos los requisitos exigidos por el tipo penal de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, nosotros consideramos que la relación existente dentro de un centro docente, entre los profesores y los alumnos, poco tiene que ver con el orden público y que no alcanzamos a ver ningún tipo de justificación al hecho de que una misma actividad, como es el ejercicio de la actividad docente, tenga una regulación claramente diferenciada en función de que los que la imparten ostenten o no la cualidad de funcionarios públicos. En el primer caso las agresiones que un menor pueda cometer contra su profesor se califican como un delito de atentado en concurso ideal con otro posible delito o falta de lesiones y, por el contrario, en el segundo caso, la agresión cometida por un alumno a un profesor tan solo se califica como un delito o falta de lesiones. No logramos comprender porque una misma actividad docente tiene una diferente protección en función de una cualidad, como es el hecho de ostentar la cualificación de funcionario público, que no afecta para nada a la actividad docente desarrollada.

Es evidente que lo primordial para ejercer la actividad docente es que la persona que realiza dicha función tenga la cualificación o titulación necesaria para poder ejercer con garantías la función que se les encomienda. Desde esta perspectiva, parece también claro que la cualidad de funcionario público por parte de quien ejerce la docencia, debería ser irrelevante para valorar (desde el punto de vista penal) la relación que se establece entre profesores y alumnos en el ámbito estrictamente docente.

Quizás, para entender mejor lo que estamos diciendo, sea necesario recordar que el delito de atentado contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos viene regulado dentro del Título XII del Libro II del Código Penal relativo a los delitos contra el orden público. En dicho título se regulan, en diferentes capítulos, los siguientes delitos: 1.- Sedición; 2.- Atentados contra la autoridad, sus agentes y los funcionarios públicos, y de la resistencia y desobediencia; 3.- Desordenes públicos; y 4.- Tenencia, tráfico y depósito de armas, municiones o explosivos y de los delitos de terrorismo; pudiendo observarse la escasa relación existente entre el orden público al que parece hacer referencia el Código Penal y el orden o buen funcionamiento de una clase de un instituto público.

Parece incuestionable que no podemos equiparar el orden público al que hace referencia el Código Penal con la gestión ordenada de las tareas docentes. De otra forma, podemos llegar a conclusiones sorprendentes que pueden llegar a causar perplejidad incluso a los operadores jurídicos. Téngase en cuenta que, si ampliamos el tipo penal de atentado a supuestos como el presente, también podríamos concluir que, cualquier alumno de un instituto público mayor de catorce años estaría cometiendo un delito de desobediencia cuando no cumpliera las órdenes que le imparte su profesor. Es cierto que el delito de desobediencia solo puede cometerse contra la autoridad o sus agentes y no contra los funcionarios públicos, pero también lo es que, los profesores, cuando están ejerciendo sus funciones docentes ejercen algún tipo de mando sobre sus alumnos y, en consecuencia, de conformidad con lo dispuesto en el art. 24 del Código Penal deberían ser cualificados de autoridad.

El delito de desobediencia es un delito perseguible de oficio y la incoación del correspondiente proceso penal (penal propiamente dicho o en el ámbito de la jurisdicción de menores), de conformidad con la doctrina del Tribunal Constitucional sobre el non bis in idem, provocaría que la dirección del instituto público correspondiente debería paralizar la imposición de cualquier sanción (toda vez que la misma también tendría carácter administrativo) al alumno que hubiera desobedecido al profesor en tanto no se resolviera la cuestión en el proceso penal correspondiente.

Una última muestra del despropósito que comporta valorar la relación entre profesores y alumnos atendiendo de forma exclusiva o primordial a la cualidad de funcionarios públicos de los primeros, es que podría llegar a plantearse si las decisiones tomadas por los profesores, cuando están cumpliendo sus funciones docentes, pueden ser susceptibles de ser calificadas como un delito de prevaricación. Por ejemplo, ante una situación relativamente frecuente como lo es la decisión de castigar a todos los alumnos de una clase por lo que pudiera haber realizado uno solo o varios de ellos que no han podido ser identificados, se podría plantear si dicha resolución (recuérdese que la jurisprudencia ha considerado que por resolución, a efectos del delito de prevaricación, debe entenderse cualquier acto administrativo que conlleve una declaración de voluntad afectante al ámbito de los derechos de los administrados, bien sea expreso o tácito, escrito u oral) es manifiestamente injusta y arbitraria a los efectos del delito de prevaricación. De hecho, examinada dicha cuestión desde el punto de vista estrictamente penal, parece evidente que incurre en arbitrariedad quien impone o extiende una sanción a terceras personas que no han tenido ninguna participación en los hechos que han motivado dicha decisión.

Por todo ello, entendemos que la única forma de aplicar de forma racional el derecho penal a supuestos como el presente es limitando el ámbito del tipo penal de atentado atendiendo al bien jurídico protegido por este delito. Dicha posibilidad ha sido defendida por el voto particular dictado en la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 4 de diciembre del año 2007 , en el que la mayoría del Tribunal consideró que la agresión a un médico de la Seguridad Social podía considerarse un delito de atentando a funcionario público.

En dicho voto particular se argumenta que "existen tipos penales en los que no es necesario acudir al bien jurídico protegido, pues existe una voluntad decidida del legislador de punir determinadas conductas en las que no es necesario acudir a criterios teleológicos para concretar el ámbito de lo sancionado, pero en otros delitos, como el atentado, es preciso indagar el mismo para no llegar a una desmesurada aplicación y extensión de la tipicidad como resulta del criterio sustentado por la Sentencia que abre la aplicación del tipo a todo acometimiento realizado contra funcionario público en el ejercicio, o con motivo, de funciones de esa naturaleza aunque estén desconectadas del mantenimiento o imposición del orden público. Al entender que el bien jurídico protegido es la actividad prestacional del Estado, toda actividad realizada por un funcionario público es potencialmente susceptible de ser considerada sujeto pasivo del delito de atentado, salvo que se acuda a criterios elitistas, totalmente inadecuados. Esa desmesura en la tipicidad creo no aparece cubierta por el tipo del atentado, siendo precisa una clarificación del bien jurídico, orden público, para delimitar el ámbito de aplicación de la norma".

Asimismo, por lo que se refiere al concepto de orden público, se arguye que "la asociación entre normas esenciales de la convivencia y posibilidad de coerción, la encontramos siempre en las nociones de "orden público". Así si asociamos la locución "orden público" al ordenamiento jurídico, nos referimos al conjunto de normas, valores, principios, tenidos como absolutamente obligatorios para la conservación de una sociedad en una época determinada, caracterizado por la indisponibilidad de las partes y su aplicación de oficio por los tribunales (STS, Sala I de 5 de abril de 1996 ). Si lo referimos a la seguridad ciudadana, el orden público va vinculado a las potestades coercitivas de la administración, a las normas de policía, para el mantenimiento de unos valores esenciales de la convivencia. De cuanto llevamos señalado podemos anticipar que el orden público se integra por el conjunto de valores y derechos constitucionales de una sociedad, indisponibles por los ciudadanos, e incluye, como requisito de su protección la potestad coactiva de la administración para preservar su mantenimiento".

Por último, considera que la única forma de restringir adecuadamente el ámbito del delito de atenta se basa en el entendimiento de que debe interpretarse de forma restrictiva el concepto de orden público y, por tanto, el bien jurídico protegido por la norma. De esta forma, dice que "el orden público, en la medida en que su mantenimiento puede suponer una restricción a los derechos y al ámbito de libertad de los ciudadanos, es un concepto de interpretación restrictiva y excepcional, de donde ha de deducirse que no se rellena con toda la actividad prestacional que desarrolla el Estado, sino respecto de aquellos actos de ordenación y control de la convivencia social ... así considerado, los ataques objeto de la protección penal en el delito de atentado son los que puedan recibir los funcionarios que actúan en la actividad administrativa dirigida a ordenar y controlar el orden público, en los términos señalados, para garantizar el ejercicio de los derechos constitucionales de los ciudadanos. La actividad protegida por el tipo penal no comprende, desde la perspectiva expuesta, toda la actividad prestacional del Estado, sino aquellas funciones, desarrolladas por funcionarios que inciden en la libertad de los ciudadanos, asegurando el normal funcionamiento de los valores democráticos y el correcto ejercicio, por todos, de los derechos fundamentales. Entre esas funciones ha de incluirse las desarrolladas por funcionarios de policía, los integrantes del poder judicial, los que ejercen funciones de inspección y control en distintas áreas... etc., entre los que cabe incluir a los funcionarios de la seguridad social en cuanto impongan restricciones u ordenen la observancia de normas de seguridad o de sanidad. Quedaría excluida de la tipificación en el delito de atentado, y su punición correspondería, en su caso, a los tipos penales de lesiones o contra la libertad, aquellas conductas de acometimiento al funcionario por actos, propios de la función pública, pero desconectados del orden público, como la respuesta agresiva a un funcionario público por un acto médico".

En consecuencia, siendo evidente que la función que estaba realizando la profesora Filomena en el momento de ser agredida era una actividad estrictamente docente y nada tenía que ver con el orden público tal como ha sido definido anteriormente, debemos concluir que los hechos objeto de enjuiciamiento no pueden ser subsumidos en el tipo penal del delito de atentado, por lo que es procedente absolver a la menor Cristobal del delito de atentado.

TERCERO: Aplicación del delito de lesiones por imprudencia.- La recurrente alega que al dar la patada en la puerta no podía pensar que podría causar lesiones a alguna persona y, por tanto, que con dicha acción con infringió ningún deber de cuidado y no creo ningún riesgo previsible, pero lo cierto es que se aprecia a simple vista como la menor incurrió en negligencia clara cuando golpeó la puerta de forma extremadamente violenta (de otra forma no se entiende el resultado producido), siendo irrelevante a estos efectos que la profesora se encontrara en el marco de la puerta que daba acceso a la clase o, como dice la recurrente, se encontrara situada detrás de la puerta. En ambos casos, la menor tenía que ser consciente de que, con su acción, estaba creando una situación de peligro para la integridad física de la profesora. Concurren por tanto todos los requisitos del tipo penal aplicado por la Magistrada de instancia: a) infracción de la norma de cuidado, consistente, como acabamos de decir, en dar una violenta patada a la puerta de acceso a la clase; b) un resultado lesivo, como lo es la pérdida de la tercera falange del dedo índice y c) una relación de causalidad adecuada (que no ha sido discutida por ninguna de las partes) entre la acción cometida y el resultado dañoso causado. El análisis de los tres requisitos mencionados se recoge de forma clara en el fundamento jurídico tercero de la sentencia recurrida, en el que se valoran expresamente las pruebas practicada en el acto del juicio (la declaración de la menor, la prestada por la víctima y la testifical de las compañeras que se encontraban en el pasillo en el momento de ocurrir los hechos), llegando a la conclusión de que existió culpa grave en la conducta de la menor Cristobal, dando una explicación clara de las razones por las que consideró que no concurría dolo eventual y que, por tanto, no cabía su condena por un delito de lesiones dolosas.

CUARTA: La recurrente solicitó que se estimara el recurso de apelación interpuesto y que se le absolviera de los delitos por los que había sido condenada, sin que hiciera mención alguna a la medida acordada por la Magistrada de instancia.

Aunque estimamos procedente estimar el recurso de apelación interpuesto y absolver a la menor del delito de atentado por el que venía condenada, lo cierto es que consideramos plenamente adecuada a la gravedad de los hechos objeto de enjuiciamiento la medida de seis meses de libertad vigilada durante la cual deberá realizar tareas socioeducativas consistentes en la realización de un curso de control de impulsos, sin que haya razón alguna para aminorarla o sustituirla por otra menos gravosa, por lo que mantenemos en su integridad el pronunciamiento sobre la medida impuesta a la menor.

QUINTO: En virtud de todo ello debe estimarse en parte el recurso de apelación interpuesto sin imposición de costas en esta alzada por no haber méritos para ello.

Vistos los preceptos legales citados y demás de aplicación,

FALLAMOS

ESTIMAR en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de la menor Cristobal contra la sentencia dictada por el Juzgado de Menores nº 1 de Barcelona en el Expediente nº 434/2005 y REVOCAR la resolución recurrida en el sentido de absolver a la menor Cristobal del delito de atentado, CONFIRMANDO la condena por el delito de lesiones por imprudencia, así como la medida impuesta de seis meses de libertad vigilada durante la cual deberá realizar tareas socioeducativas consistentes en la realización de un curso de control de impulsos, sin hacer expresa condena en costas.

Así, por esta sentencia, de la cual se unirá una copia al Rollo, la firman los Srs. Magistrados indicados al margen.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, en audiencia pública. Doy fe.