BDB AP Madrid 13309/2008
Fecha: 17 de diciembre de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Madrid
Sala: Sala de lo Penal, Sección 23
Ponente: JESUS EDUARDO GUTIERREZ GOMEZ
Sentencia: 1187 / 2008
Recurso: 267 / 2008
Rollo: 267 / 2008
Resumen:
Delito de atentado. Requisitos para la concurrencia de este delito: elemento subjetivo:ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad. Diferencia entre el delito de atentado y delito de resistencia: jurisprudencia. En el supuesto se trata de una agresión directa y patente, y al no tratarse de una actitud meramente pasiva o de desobediencia, emerge con claridad la figura del delito de atentado a los Agentes de la autoridad que trata de proteger y salvaguardar este principio de autoridad que dicho funcionario policial ostentaba en el ejercicio de sus funciones. Desestimación.

En Madrid, a 17 de Diciembre de 2008.

VISTO, en segunda instancia, ante la Sección 23ª de esta Audiencia Provincial, Juicio Oral 338/07, procedente del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, seguido por un delito de atentado, siendo apelante Miguel Ángel , venido a conocimiento de esta Sección, en virtud de recurso de apelación, interpuesto en tiempo y forma por la representación del inculpado, contra la sentencia dictada por el referido Juzgado, con fecha 20 de Mayo de 2008.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- En la Sentencia apelada se establecen como HECHOS PROBADOS que: "Sobre las 15 h del día 18-06-07 en la Gran Via de Madrid, los PP NN NUM000 , NUM001 , NUM002 y NUM003 tras identificarse como agentes del Cuerpo Nacional Policía requirieron para su identificación a tres individuos, habida cuenta de que se hallaban desempeñando un dispositivo para seguimiento y control de hechos delictivos, apareciendo informado ya al f 8 que uno de aquellos, a la sazón el acusado Miguel Ángel con NoI NUM004 y NIE NUM005 , había sido detenido por varios ilícitos contra la propiedad.

Hallándose los tres individuos indocumentados y cuando se procedía a su traslado a dependencias policiales para su identificación, en un momento dado y de modo súbito e inopinado, Miguel Ángel (quien en actitud agresiva llamaba racistas a los agentes), lanzó un uñetazo a la mandíbula derecha del PN NUM000 , con fuerza tal que el agente cayó al suelo y perdió el conocimiento.

El PN NUM000 sufrió lesiones que tras la primera asistencia facultativa curó sin secuelas, invirtiendo en ello seis días no impeditivos".

Y el FALLO es de tenor literal siguiente: "Que debo condenar y condeno a Miguel Ángel , con NIE NUM005 y NOI NUM004 , como autor de un delito de atentado previsto en los arts 550, 551.1 del Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal (art. 66 Código Penal ), a la pena de 18 meses de prisión, con la accesoria genérica (art 56 CO ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Asimismo debo condenarle y le condeno como autor de una falta de lesiones, prevista en el art. 617.1 Código Penal , sin concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal y visto el art. 634 del Código Penal , a la pena de un mes y 15 días de multa, con cuota diaria de tres euros, con responsabilidad subsidiaria (art. 53 del Código Penal), de veintidós días.

En concepto de responsabilidad civil Miguel Ángel indemnizará al PN NUM000 en 168 euros.

Lo anterior con condena en costas".

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS EDUARDO GUTIERREZ GÓMEZ que expresa el parecer de la Sala.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección 23 de la Audiencia Provincial de Madrid, señaló para deliberación el día 16 de diciembre de 2008 .

HECHOS PROBADOS

PRIMERO.- Se ACEPTAN íntegramente los hechos declarados como tales en la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Por la defensa del acusado se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada en las presentes actuaciones en la que se condena a esta última como autor responsable de un delito de atentado, considerando, en primer lugar, que se ha infringido el artículo 550 del C. Penal y que los hechos más bien son constitutivos de un delito de resistencia del artículo 556 del mismo texto legal.

La STS de 8-10-2004 establece los requisitos que han de concurrir para la existencia del delito de atentado, cuando afirma que "...El delito de atentado, conforme aparece definido en el art. 550 CP (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777 ), requiere los elementos siguientes:

1º. Que el sujeto pasivo sea un funcionario público o autoridad, conforme aparecen definidos estos conceptos en el art. 24 CP .

2º. Que tal sujeto pasivo se encuentre en el ejercicio de las funciones propias del cargo que desempeña, o que el hecho haya sido motivado por una actuación anterior en el ejercicio de tales funciones.

3º. La acción ha de consistir en acometer, emplear fuerza, intimidar gravemente o resistir grave y activamente.

4º. Como ocurre con todos los delitos dolosos a esos elementos objetivos del tipo hay que añadir otro de carácter subjetivo, el dolo, que consiste en actuar en la forma descrita en el tipo con el conocimiento de que concurren esos elementos objetivos, o dicho más brevemente, aunque quizá con menos precisión, conocimiento y voluntad de tal concurrencia (quien actúa con ese conocimiento es que tiene voluntad).

Pues bien, en este delito, la doctrina de esta Sala habla de ánimo de ofender al funcionario o autoridad con menosprecio o daño del principio de autoridad. Hay que aclarar en este punto que tal ánimo de ofender o causar daño al principio de autoridad no es un elemento del delito diferente al dolo: no se trata de un elemento subjetivo del injusto a añadir al dolo (elemento subjetivo genérico para todos los delitos dolosos), como lo son por ejemplo, el conocimiento del hecho delictivo anterior en la receptación o la intención de traficar cuando se trata de posesión de sustancias estupefacientes. En este delito de atentado sólo existe como requisito subjetivo el dolo, sin más...". En el mismo sentido se pronuncia la STS de 25-3-2004 cuando establece tales requisitos diciendo que "...Como elementos para la existencia del delito de atentado, es preciso: a) Que el sujeto pasivo de la acción típica ha de ser funcionario público, autoridad o agente de la misma; b) Que tales sujetos se hallen en el ejercicio o funciones, o tener su motivación la conducta en tal ejercicio; c) Que la acción consista en un acometimiento, empleo de fuerza, intimidación grave o resistencia (activa) también grave; y d) Que concurra un ánimo de ofender a los sujetos pasivos en detrimento del principio de autoridad (v. SS. 25 junio 1974 [RJ 1974\2950], 28 octubre 1975 [RJ 1975\4064], 21 mayo 1985 [RJ 1985\2519] y 27 enero 1992 [RJ 1992\573], entre otras muchas ). Es de advertir que, respecto del último de los citados requisitos, tiene declarado también el Tribunal Supremo que el referido ánimo «se presume si el sujeto activo conoce el carácter público de la víctima, salvo que se acredite en la causa la existencia de un móvil distinto» (v. SS. 1 junio 1987 [RJ 1987\4059], 28 noviembre 1988 [RJ 1988\9698], 16 junio 1989 [RJ 1989\5139] y 14 febrero 1992 [RJ 1992\1179 ])...".

De forma más casuística la STS de 15-9-2005 en un supuesto de agresión de una persona detenida al intentar huir, se califica como delito de atentado, diciendo que "...La conducta referida claramente encaja en la definición del art. 550 CP. Los dos policías agredidos se encontraban, como tales agentes de la autoridad, en el ejercicio de las funciones de su cargo cuando trataban de detener a dos personas como partícipes en un delito contra la salud pública; y es ese el momento en el que dos de tales agentes son agredidos por Pedro Francisco, uno en la escalera al tratar éste de huir, realizado de tal modo que el agredido cayó al suelo y resultó lesionado; y otro después, cuando, tras alcanzarle en su persecución recibió un golpe que también lo lesionó. Nos hallamos ante dos actos de acometimiento o, si queremos, de resistencia activa de carácter grave, tan grave que ocasionaron lesiones, aunque éstas solo precisaran una asistencia facultativa, razón por la cual se sancionaron como falta del art. 617.1 CP .

El hecho de que hubiera intención de resistirse ante la detención que pretendían los policías presentes contra su persona no impide que sea correcta la calificación como delito de atentado, y no la de resistencia como pretende el escrito de recurso. Ha de prevalecer aquí, sobre tal elemento intencional, el objetivo consistente en la forma en que se produjo la agresión. Por más que sólo tuviera propósito de resistirse a través de una acción de huida, conoció que para tal huida tenía que agredir a los policías que trataban de impedirlo en el cumplimiento de sus deberes como tales. Actuar de tal modo con ese conocimiento de que efectivamente estaba acometiendo a los agentes de la autoridad constituye un delito de atentado..."

La STS de 8-7-2005 analiza un supuesto de forcejeo con funcionarios policiales, diciendo que tal actitud constituye también un delito de atentado, y señala que "...Dice la Sentencia 1381/2003, de 20 de octubre (RJ 2003\7625), que sigue a la 2404/2001 , de 22 de diciembre (RJ 2002\1813), concita de la de 18 de marzo de 2000 (RJ 2000\1129), que la resistencia típica consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que exterioriza una oposición resuelta a aquello que la autoridad o sus agentes conceptúan necesario para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si esa resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza el carácter de grave, entra en juego la figura del artículo 550 del Código Penal . Indicándose como elementos normativos a ponderar, por una parte, el carácter activo o pasivo de la conducta del acusado, y de otro, la mayor o menor gravedad de la oposición al mandato de la autoridad o sus agentes.

De modo que la utilización agresiva de la fuerza real frente a la actuación del agente es lo propio de la resistencia grave o activa, del art. 550 (atentado), que presenta una cierta carga de acometividad, frente a la resistencia no grave del art. 556 , de carácter pasivo y donde no existe agresión o acometimiento sino una oposición al mandato o actuación de la autoridad, de sus agentes o de los funcionarios públicos, una traba u obstrucción persistente y declarada porfía, una tenaz y resuelta rebeldía, una actitud de contrafuerza física o material contrarrestadora o debilitante, sin alcanzar la beligerante agresividad y la formal iniciativa violenta, patente en su hostilidad y resolvente en sus consecuencias, características de la resistencia grave. Sin perjuicio de que pueda concurrir en la primera (resistencia del art. 556 CP ) alguna manifestación de violencia, de tono moderado y de características más bien defensivas y neutralizadoras, como sucede en los supuestos de forcejeos del sujeto con los agentes de la autoridad (SSTS de 17 de julio 1986 [RJ 1986\4330]; 18 de enero 1988 [RJ 1988\298]; 19 de junio 1991 [RJ 1991\4754]; y 14 de febrero 1992 [RJ 1992\1231 ])...".

En el mismo sentido la STS de 14-3-2005 , que analiza un supuesto parecido al que ahora estamos enjuiciando a través del presente recurso, califica los hechos como delito de atentado aunque el resultado lesivo fuera de falta, diciendo que "...Se dice que no concurre el delito de atentado al estar ausente el requisito de gravedad en la resistencia y que tampoco existe cuando los agentes se exceden o extralimitan en el ejercicio de la autoridad o en el uso de la fuerza. También se niegan las faltas de lesiones cuando esos hechos fueron realizados por Evelyne, por los que ya ha sido condenada. Por último se sostiene infracción de Ley al no haberse apreciado los delitos de tortura y lesiones del que se dice víctima el recurrente. El cauce procesal esgrimido exige el más escrupuloso respeto a los hechos que se declaran probados y en ellos, como se razona por el Tribunal de instancia, concurren los presupuestos que caracterizan el delito de atentado y las faltas de lesiones apreciadas en la sentencia recurrida. Ciertamente ha existido, por parte del acusado, acometimiento físico a agentes de la autoridad, con conocimiento de que intervenían en el ejercicio de sus funciones y con los uniformes reglamentarios, acometimiento y empleo de fuerza de tal intensidad que determinó la lesión de uno de los agentes, y asimismo forcejeó y ejerció una fuerte resistencia a otro de los agentes al que causó contusiones, conducta que incardina, sin duda, en el delito de atentado y en las faltas de lesiones apreciadas correctamente por el Tribunal de instancia..."

En cuanto a la diferencia entre el delito de atentado de la resistencia, la STS de fecha 4 de mayo de 2006 afirma que "...La Jurisprudencia de esta Sala a propósito de la distinción entre el atentado y la resistencia ha señalado, en primer lugar, que responden a una misma consideración, a una misma finalidad incriminatoria, al mismo ámbito y a la misma naturaleza jurídica (SSTS, entre otras, de 21/12/95 [RJ 1995\9436], o 5/6/00 [RJ 2000\6299 ]). La distinción entre uno y otro, siendo residual el segundo (artículo 556 ) respecto del primero (artículo 550 ), se ha basado desde siempre (antiguos artículos 231.2 y 237 CP 1973 ) en el entendimiento de asignar al tipo de atentado una conducta activa en tanto que configura el de resistencia no grave o simple en un comportamiento de pasividad, criterio que se refuerza desde la publicación del Código Penal de 1995 (RCL 1995\3170 y RCL 1996, 777), por cuanto el artículo 550 incorpora la expresión activa aplicada a la resistencia grave que constituye una de las formas del delito de atentado, junto al acometimiento, empleo de fuerza o intimidación, frente a la autoridad o sus agentes o funcionarios públicos, mientras que el 556, que no menciona a estos últimos entre los sujetos pasivos del delito, se limita a exigir la resistencia sin especial calificación a la autoridad o sus agentes, equiparándola a la desobediencia grave, todo ello siempre que aquéllos se encuentren en el ejercicio de sus funciones. Igualmente existe una corriente jurisprudencial (SSTS de 3/10/96 [RJ 1996\7826] u 11/3/97 [RJ 1997\1711 ]) que, acogiendo ciertas críticas que acusaban una interpretación extensiva del tipo de atentado - resistencia conforme a la distinción anterior, ha atenuado la radicalidad de tal criterio dando entrada en el tipo de resistencia no grave «a comportamientos activos al lado del pasivo que no comportan "acometimiento propiamente dicho"». La STS de 18/3/00 (RJ 2000\1129), como recuerda la de 22/12/01 (RJ 2002\1813 ), se refiere a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física, que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia se manifiesta de forma activa y alcanza los caracteres de grave, entra la figura del artículo 550 CP . Por ello, los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo, y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones, debiendo igualmente subrayarse que hoy en día el bien jurídico protegido, más que el tradicional principio de autoridad, lo constituye la garantía del buen funcionamiento de los servicios y funciones públicas, siendo el ánimo o propósito específico de la ofensa exigible en ambos tipos penales (STS 04/03/02 [RJ 2002\3589 ]). Es preciso destacar esta última consideración a propósito del bien jurídico que hoy se entiende protegido en los tipos penales de atentado o resistencia pues ello implica que los agentes de la autoridad en el ejercicio de sus funciones están revestidos de un plus ordenado a la eficacia de aquéllas. Por otra parte, en el desempeño de las misiones que corresponden a los agentes de la autoridad se producen situaciones que suponen cierto grado de conflictividad con las personas sujetas a las mismas y que lógicamente generan con frecuencia reacciones adversas, como es el caso de la detención de una persona donde se presenta con frecuencia la resistencia. Con ello queremos decir que es preciso examinar cada caso concreto (SSTS núm. 370/2003 [RJ 2003\2908] o 776 [RJ 2005\5158] y 912/2005 [RJ 2005\5336 ], además de las citadas).

A veces ciertamente la línea divisoria entre el delito de atentado y el de resistencia a los agentes de al autoridad es tenue y difícil de establecer, por cuanto que en la intención del autor concurren varios aspectos, el de menospreciar el principio de autoridad, bien jurídico protegido por estos delitos, y por otro lado , a veces también concurren otras intenciones como puede ser la de huir de los agentes, la de zafarse de ellos, la de simplemente desobedecer sus órdenes, etc...En el caso que nos ocupa, y la vista del relato de hechos probados de la sentencia, que no es objeto de impugnación por parte del acusado, discrepando solamente en cuanto a la intensidad del acometimiento y a la intención que tenía el mismo, estima esta Sala que la calificación jurídica de tales hechos es correcta y ajustada a derecho pues no cabe de otra forma hacerlo así cuando tal acometimiento consistió en propinar a uno de los Policías un puñetazo en la cara y de tanta intensidad que en ese momento perdió la conciencia, causándole lesiones que tardaron en curar posteriormente seis días durante los que estuvo incapacitado para sus ocupaciones habituales; este acometimiento directo, revela claramente que la intención del acusado era la de menospreciar el principio de autoridad y menoscabar de esa forma la integridad física del Agente que en ese momento encarnaba tal principio de autoridad, y no como se pretende en el recurso convencer a esta Sala que su intención no era la de vulnerar tal principio de autoridad, sino la ofuscación de ese momento concreto. Por lo tanto, creemos que ante una agresión directa y tan patente como la que estamos analizando en el presente caso, y al no tratarse de una actitud meramente pasiva o de desobediencia, sino directa, emerge con claridad la figura del delito de atentado a los Agentes de la autoridad que trata de proteger y salvaguardar este principio de autoridad que dicho funcionario policial ostentaba en el ejercicio de sus funciones.

A la vista de lo señalado anteriormente, y dado que la pena que se le ha impuesto al acusado de dieciocho meses de prisión está en los límites legales que prevé el artículo 550 y 551.1 del C. Penal , y de acuerdo con las reglas establecidas en el artículo 66.2 del mismo texto legal, pues dicha pena se encuentra dentro de la mitad inferior prevista, no vulnerándose por lo tanto el principio de proporcionalidad de la pena al responder esta a la gravedad de los hechos cometidos, razón por la que hemos de desestimar también el segundo de los motivos que se alegan en el recurso de apelación.

SEGUNDO.- No habiéndose apreciado mala fe ni temeridad en la interposición del recurso, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en la presente instancia.

FALLAMOS

Debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Ignacio Batlló Ripio en nombre y presentación de Miguel Ángel debemos confirmar la sentencia de fecha 20 de mayo de 2008 dictada por el Juzgado de lo Penal número 11 de Madrid y con declaración de oficio de las costas procesales causadas en la presente instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes con indicación de su firmeza y con certificación de la misma, devuélvanse los Autos originales al Juzgado "a quo" a los fines procedentes.

Así por esta mí Sentencia de la que se llevará Certificación de la misma, al Rollo de apelación definitivamente juzgado, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.