BDB AP Vizcaya 14717/2004
Fecha: 14 de junio de 2004
Órgano: Audiencia Provincial de Vizcaya
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 1
Ponente: MARIA JESUS REAL DE ASUA LLONA
Auto: 407 / 2004
Recurso: 240 / 2004
Rollo: 240 / 2004
Resumen:
Medida cautelar. Orden de alejamiento. Protección de las víctima de violencia doméstica. Acción del tipo delictivo del art. 173.2 Cp. La apreciación de las medidas necesarias en orden a la protección de la víctima corresponden al Juez Instructor, quien en función de las circunstancias concretas que concurran en cada caso, las determinará. Medida desproporcionada. Estimación parcial.
Tesauro:
Penal: Delitos: Delito de Malos Tratos Familiares: Orden de Protección de Víctimas de la Violencia Doméstica
Penal: Procedimientos Judiciales: Medidas Cautelares: Orden de Protección de Víctimas de la Violencia Doméstica

En BILBAO, a 14 de junio de 2004.

HECHOS

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de Instrucción nº 3 de Bilbao se dictó con fecha 21 de Marzo de 2004 Auto cuya parte dispositiva textualmente dice:

1.- Se dicta Orden de Protección de Encarna respecto del imputado Lázaro con los efectos generales previstos en el artículo 544 ter de la LECr, y las medidas cautelares siguientes.

2.- De naturaleza penal:

Se impone al inculpado Lázaro como medida cautelar, durante la tramitación de la causa, la prohibición de acercarse a Encarna , al domicilio de esta y lugar donde se encuentre a menos de 500 metros, debiendo asimismo Encarna cumplir con esta prohibición absteniéndose de realizar cualquier acto que implique favorecer o provocar el contacto con Lázaro .

Notifíquense estas medidas cautelares al imputado requiriéndole al mismo tiempo para que se abstenga de realizar cualquier acto que suponga infracción de la prohibición impuesta, apercibiéndole que en caso de incumplimiento, se convocará a la comparecencia regulada en el artículo 505 para la adopción de la prisión provisional en los términos del artículo 503, de la orden de protección prevista en el artículo 544 ter o de otra medida cautelar que implique una mayor limitación de su libertad personal, sin perjuicio de las responsabilidades que del incumplimiento pudieran resultar.

Dése cuenta de la medida acordada a ERTZAINTZA Y POLICÍA MUNICIPAL DE BASAURI a fin de que se adopten las medidas adecuadas y proporcionadas para asegurar su cumplimiento, prestando en su caso a la víctima el auxilio y ayuda que ésta necesite.

3.- De naturaleza civil:

a) Se ATRIBUYE PROVISIONALMENTE a la MADRE la guarda y custodia de los hijos menores del matrimonio sujetos a patria potestad,

b) Líbrese oficio a la POLICÍA MUNICIPAL DE BASAURI a fin de que acompañen a Lázaro al domicilio familiar sito en la CALLE000 nº NUM000 , NUM001 de Basauri, a los efectos de retirar del mismo sus ropas y enseres de uso personal.

c) Lázaro podrá visitar y tener consigo a sus hijos menores los fines de semana alternos, desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del SABADO y desde las 10:00 hasta las 20:00 horas del DOMINGO régimen aplicaba también a las vacaciones de semana Santa.

d) Lázaro habrá de contribuir al levantamiento de las cargas familiares con al cantidad de 200 EUROS mensuales, pagaderas por anticipado, dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la cuenta corriente o libreta de ahorro, que al efecto designe el receptor.

Dicha cantidad se actualizará anualmente, con efectos de primero de enero de cada año, en proporción a las variaciones que experimenten los índices de precios al consumo, según el Instituto Nacional de Estadística u organismo que le sustituya.

Estas medidas tendrán una vigencia de 30 días dentro de los cuales la víctima o su representante legal podrá instar el proceso familiar que corresponda ante la jurisdicción civil, en cuyo caso las medidas adoptadas permanecerán en vigor durante los 30 días siguientes a la presentación de la demanda. En este termino las medidas deberán ser ratificadas, modificadas o dejadas sin efecto por el juez de primera instancia que resulte competente.

En el periodo de ejecución de estas medidas civiles y caso de incumplimiento por el obligado se adoptarán las garantías y cautelas convenientes a fin de asegurar su efectividad.

4 .- Facilítese a la/s víctima/s documento acreditativo de la medida para que pueda/n hacerla valer, en su caso, ante los agentes de la autoridad.

5 .- Notifíquese esta resolución a las partes y comuníquese inmediatamente mediante testimonio integro a la víctima y al centro de coordinación de las ordenes de protección (servicio de atención a la víctima -SAV-) quien se encargará a su vez de remitir inmediatamente la orden a los servicios asistenciales correspondientes.

Comuníquese al Encargado del Registro Central-Registro General del Ministerio de Justicia, la orden acordada.

SEGUNDO.- Contra dicho Auto se interpuso recurso de apelación por la representación de Don Lázaro , y tras los trámites oportunos se remitieron los autos a esta audiencia siguiéndose el recurso por sus trámites.

Ha sido Ponente en esta alzada la Iltma. Sra. Mª JESUS REAL DE ASUA LLONA.

RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Por D. Lázaro, se interpone recurso de apelación contra el Auto de fecha 21 de Marzo de 2.004, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao, en virtud del cual se dictó Orden de Protección de Encarna , respecto del apelante, que conlleva la prohibición de éste de acercarse a aquélla, a su domicilio y al lugar donde se encuentre, a menos de 500 metros, debiendo asimismo la citada Encarna cumplir con esta prohibición, absteniéndose de realizar cualquier acto que implique favorecer o provocar el contacto con el citado Lázaro .

Se alega por la parte apelante sustancialmente que tal medida resulta innecesaria puesto que fue él mismo quien, en evitación de todo tipo de fricciones, decidió con anterioridad al dictado del mismo abandonar el domicilio que ambos compartían.

Se aduce igualmente que el acto de la vista y su celeridad le produjeron indefensión y que la medida de alejamiento a 500 metros le impide alojarse en un domicilio al que podría acceder sin coste adicional y al Centro de Salud de la Seguridad Social que le corresponde en la localidad de Basauri.

El Ministerio Fiscal, por su parte se opone e impugna el recurso planteado, interesando la confirmación de la resolución recurrida en base a los motivos expuestos en su informe.

SEGUNDO.- El artículo 544 Ter establece que el Juez de Instrucción dictará Orden de Protección para las víctimas de violencia doméstica en los casos en que existiendo indicios fundados de la comisión de un delito o falta contra la vida, la integridad física o moral, libertad sexual o seguridad de alguna de las personas mencionadas en el artículo 173.2 CP, resulte una situación objetiva de riesgo para la víctima que requiera la adopción de alguna de las medidas de protección reguladas en el Capítulo IV, Título VII del Código Penal.

La apreciación de las medidas necesarias en orden a la protección de la víctima corresponden al Juez Instructor, quien en función de las circunstancias concretas que concurran en cada caso, las determinará, siempre con respeto al principio de legalidad y los límites en cuanto a su duración que se establecen en la propia ley.

Ahora bien, las resoluciones judiciales que limiten derechos fundamentales han de contener una serie de requisitos en sus pronunciamientos, tal y como viene exigiendo el Tribunal Constitucional en numerosas sentencias de entre las que se citan las SSTC 44/1.997, de 10 de Marzo y 14/2.000, de 17 de Enero, que declaran que el canon de la conformidad constitucional de la motivación de las decisiones judiciales que posibilitan la restricción de derechos fundamentales ha de ser necesariamente riguroso y estricto, ya que su conformidad exige, no sólo un razonamiento fundado en derecho, sino que el mismo ha de respetar igualmente el contenido constitucionalmente garantizado del derecho fundamental afectado.

Tampoco puede obviarse que el dictado de resoluciones previstas en el citado artículo 544-Ter CP, es asimismo limitador de derechos, algunas veces fundamentales, de alguna de las partes intervinientes en el proceso, por lo que necesariamente la restricción y limitación de aquéllos han de responder a criterios de proporcionalidad, subsidiariedad, excepcionalidad y ponderación entre el bien afectado y los intereses y fines del bien que se trata de salvaguardar. Todo ello, tal y como se ha referido anteriormente, partiendo de la existencia de indicios racionales que determinan la probabilidad, en estos supuestos inicial, de que el ilícito objeto de la denuncia, se ha producido.

TERCERO.- Expuesto lo anterior, en las presentes actuaciones, no es objeto de controversia que existen graves fricciones entre el apelante y la apelada que se han materializado en denuncias cruzadas.

Resulta igualmente pacífico que las agresiones entre los cónyuges, han sido fundamentalmente verbales, y que el único dato objetivo de agresión física con el que se cuenta es precisamente el sufrido por el apelante Sr. Lázaro , como se deduce del parte de lesiones emitido por Osakidetza el día 7 de Marzo de 2.004.

Tampoco se discute que ambos cónyuges se encuentran en trámites de separación matrimonial.

El propio apelante, tanto en la denuncia presentada ante la Ertzaintza, como en la declaración prestada ante el Juzgado de Instrucción e incluso en el recurso de apelación planteado, ha venido manifestando que para evitar mayores fricciones, había abandonado el domicilio conyugal y que no desea ver más a Encarna , de lo que se constata efectivamente una situación de deterioro de la relación personal entre apelante y apelada, así como indicios de haberse producido episodios de violencia, por lo que resulta difícil de imaginar otra medida que no sea la separación entre las partes en una situación así.

Sin embargo, lo que ocurre es que la Sala, -atendida la entidad de los hechos a los que se contraen las presentes diligencias, en los que las denuncias y acusaciones son recíprocas y referidas al menos por parte de la Sra. Encarna , a la existencia de episodios de violencia psíquica y ponderadas igualmente las razones expuestas por el recurrente en el sentido de que la orden de alejamiento de 500 metros establecida por el Juzgado "a quo", le impediría acceder tanto a una vivienda sin costes adicionales, como a su Centro de Salud, los cuales se situarían dentro de ese radio -, entiende que tal perímetro de 500 metros establecido resulta desproporcionado y exagerado, por lo que ha de rebajarse el mismo a 50 metros, distancia suficiente para conjurar los riesgos que se han expuesto.

En consecuencia, el recurso ha de ser parcialmente estimado, razón por la que según previenen los artículos 239 y ss LECrim, se declaran de oficio las costas devengadas en esta segunda instancia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

PARTE DISPOSITIVA

LA SALA ACUERDA ESTIMAR PARCIALMENTE el Recurso de Apelación interpuesto por D. Lázaro , contra el Auto de fecha 21 de Marzo de 2.004, dictado por el Juzgado de Instrucción nº 3 de los de Bilbao, en las Diligencias Previas nº 1.014/04, de las que el presente Rollo de Apelación nº 240/04 dimana, y REVOCAR COMO REVOCAMOS el mismo en uno sólo de sus pronunciamientos, el referido a la prohibición de D. Lázaro a acercarse a Encarna , al domicilio de ésta y lugar donde se encuentre a menos de quinientos (500) metros que se rebaja a cincuenta (50) metros, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE el resto de pronunciamientos del mismo y con declaración de oficio de las costas devengadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, con la advertencia de que la misma no es susceptible de recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los/as Ilmos/as. Sres/as. que lo encabezan. Doy fe.