BDB TS 6384/2006
Fecha: 1 de junio de 2006
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala II de lo Penal, Sección 1
Ponente: ANDRES MARTINEZ ARRIETA
Sentencia: 613 / 2006
Recurso: 1262 / 2005
Rollo: 1262 / 2005
Resumen:
Se absuelve al imputado del delito continuado de quebrantamiento de medidas cautelares. El tipo penal del art. 468.2 Cp. que prevé la punición por quebrantamiento de las órdenes de alejamiento impuestas de acuerdo al art. 57 Cp. entró en vigor el 1 de octubre de 2004, tras la publicación de la ley 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 . Los hechos a los que se refiere el quebrantamiento ocurrieron, según se declara probado, tuvieron lugar tras la notificación de la orden de alejamiento en el mes de febrero de 2004 y se sucedieron seguidamente hasta el 31 de marzo siguiente en el que acaeció el hecho tipificado de asesinato. Se mantiene la condena por los delitos de asesinato, de homicidio intentado y de malos tratos habituales. Habitualidad, lo relevante para la aplicación del tipo del maltrato no es la reiteración documentada de una conducta, sino la creación de un espacio de terror por parte del sujeto activo mediante la reiteración de conductas violentas tendentes a degradar al sujeto pasivo que las recibe.
Tesauro:
Penal: Delitos: Delito de Malos Tratos Familiares: Habitualidad como Elemento del Tipo
Penal: Delitos: Delitos contra la Administración de Justicia: Delito de Quebrantamiento de Condena: Quebrantamiento de Medida Cautelar

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil seis.

En el recurso de casación por infracción de Ley y vulneración de precepto constitucional interpuesto por la representación de Ismael, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada, Sección Primera, que le condenó por delito de asesinato, tentativa de homicidio, malos tratos y quebrantamiento de medida cautelar, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados y Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente representado por la Procuradora Sra. Montes Agustí; como recurridos la Junta de Andalucía y el Ayuntamiento de Cullar Vega represetados ambos por el Procurador Sr. Blanco Fernández y como recurrida Julia representada por la Procuradora Sra. Sánchez Jiménez.

ANTECEDENTES

Primero.- El Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe, instruyó sumario 3/04 contra Ismael, por delito de asesinato, tentativa de homicidio, malos tratos y quebrantamiento de medida cautelar, y una vez concluso lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada, que con fecha 11 de octubre de dos mil cinco dictó sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS:"Son hechos probados que sobe las 11 horas del día 31 de Marzo de 2004, Ismael, conduciendo el turismo de su propiedad "Opel Corsa" matrícula WZ-.........-WZJ, se dirigió hasta la C/Clavel de la Urbanización conocida como "El Ventorrillo", urbanización situada en la localidad de Cúllar Vega y que pertenece al partido judicial de Santa Fe.-

Una vez allí, y, tras divisar a su esposa Gabriela, quien con otra compañera de trabajo se encontraba barriendo la calle, condujo el vehículo hasta su altura, y, tras llamar su atención, mantuvo con ella, a través de la ventanilla del automóvil, una conversación acerca de unas ropas que le pertenecían. Concluida la conversación Ismael se marchó. Tras hacer un breve recorrido por calles cercanas, Ismael se dirigió nuevamentea hasta la C/Clavel, y, con intención de terminar con la vida de Gabriela, embistió a ésta con el frontal del vehículo. Gabriela fue lanzada al aire golpeándose contra el muro de un chalet existente junto al lugar, quedando el coche detenido a una distancia de unos veinte metros. Ismael, tras mirar hacia atrás y comprobar que Gabriela se levantaba, dio marcha atrás hasta atropellarla de nuevo, atropello que se produjo cuando Gabriela se encontraba totalmente aturdida, al punto de no saber qué había ocurrido, y de espaldas al coche. Tras caer Gabriela nuevamente al suelo, Ismael, dando marcha atrás y marcha adelante, pasó por encima de su cuerpo dos o tres veces al tiempo que la arrastraba varios metros. Acto seguido emprendió la huida. No obstante y, en breves momentos, apareció nuevamente al comienzo de la C/Clavel y, como observara que Gabriela, que se hallaba inerte en el suelo, esaba siendo atendida por el peatón Jorge, con el propósito de asegurarse de que terminaba con la vida de aquélla y, consciente de que atropellaría al Sr. Jorge, mas con un sentimiento de indiferencia hacia lo que a éste le ocurriera, aceleró nuevamente su vehículo hasta atropellarlos a ambos, lanzando al Sr. Jorge por los aires, el cual cayó luego en la acera.

A continuación Ismael, que ya había sido identificado por alguno de los testigos presenciales de los hechos, se dirigió hasta el cuartel de la Guardia Civil de Armilla, al que llegó sobre las 11,30 horas, manifestando textualmente "he atropellado a mi mujer en el Ventorrillo", si bien se acogió a su derecho a declarar, únicamente, ante el juez. Al ser atendido en el módulo de urgencias del centro de Salud de Armilla ese mismo día a las 15,51 horas, manifestó ante la médico que lo atendía que "a raíz del incidente de esta mañana -he asesinado a mi mujer- ha aumentado mi espasticidad". No obstante, al prestar declaración ante la Sra. Juez de Instrucción el día 2 de abril siguiente, manifestó, en síntesis, no recordar nada acerca del atropello, y, en las sesiones del juicio oral, afirmó acordarse, únicamente, del estallido que pegó el cristal.

A consecuencia de los atropellos Gabriela sufrió diversos aplastamientos que le ocasionaron rotura del saco pericárdico y sección completa del paquete vascular cardíaco, lo que le produjo un "shock" traumático e hipovolémico que fueron causa inmediata de su muerte.

Jorge sufrió herida inciso contusa en región frontal derecha y contusión costal derecha y en región lumbar, de las cuales tardó en curar sesenta días, treinta de los cuales estuvo impedido para el ejercició de sus ocupaciones habituales, habiéndole quedado como secuelas trastorno de estrés postraumático, neuralgia intercostal derecha y cicatriz de tres centímetros en región frontal derecha.

En el curso de los atropellos el automóvil conducido por Ismael golpeó al automóvil matrícula GR-5160-Z, propiedad de Climaroa S.L. causándole desperfectos cuya cuantía no está determinada.

A lo largo de su vida matrimonial Ismael, prácticamente a diario, hacia objeto de insultos y amenazas a Gabriela, al igual que a sus tres hijos Jesús Carlos, María del Pilar y Julia. Tanto a Gabriela como a Ismael los hizo objeto de agresiones físicas en diversas ocasiones. Con ello creó un clima de violencia permanente en su casa de tal magnitud que originó que tanto Julia como Ismael abandonaron el domicilio familiar allá por los años de 1.998 y 1.999, y María del Pilar presentase en Abril de 2.004 un cuadro de sintomatología ansiosa y depresiva -cuadro que se agravó por el fallecimiento en accidente de tráfico el día 18 de diciembre de 2.003 de su hermano Jesús Carlos- consistente en baja autoestima y mínimo autoconcepto así como distorisones cognitivas con visión negativa de sí misma y del futuro.

A raíz de una discusión que se produjo el día 20 de Enero de 2.004 entre Ismael y Gabriela, al reprocharle ésta a aquél que llevase consigo un cordón y una medalla perteneciente al hijo fallecido, lo que desembocó en un intento de agresión del primero a la segunda, Gabriela formuló denuncia contra Ismael el día 22 de enero de 2.004, incoándose por el Juzgado de Instrucción número uno de Santa Fe, se dictó orden de protección de Gabriela, orden que incorporaba, entre otras medidas, la cautelar de alejamiento por un plazo de cuatro meses, prohibiendo a Ismael que se acercase a Gabriela a menos de cien metros, con prohibición expresa de aproximarse al domicilio de ésta, domicilio que lo constituía la que, hasta entonces, había sido vivienda común. La orden le fue notificada a Ismael el día 3 de febrero, pese a lo cual no abandonó el domicilio en el plazo de las 24 horas que, a tales efectos, se le concedían. El día 6 de febrero de 2.004, como una vecina lo viese subir por un andamio colocado en la fachada y acceder a la vivienda por una ventana -cosa que hizo porque había, previamente, rellenado de pegamento la puerta de la cerradura para que no pudiese abrir con llave desde fuera y su esposa no pudiese entrar- dio aviso a Gabriela, quien, a su vez, lo puso en conocimiento de la policía local de Cúllar Vega, que lo encontró dentro. Desde ese día Ismael y Gabriela no volvieron a convivir.

Francisco está diagnosticado de esclerosis múltiple desde 1.992".

Segundo.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLAMOS: A) Que debemos condenar y condenamos a Ismael, como autor responsable del delito de asesinato ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de diez y ocho años, con la accesoria de inhabilitación absoluta; B) Que debemos condenar y condenamos a Ismael, como autor responsable del delito de homicidio en grado de tentativa descrito a la pena de prisión en extensión de seis años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; C) Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor responsable del delito de malos tratos habituales descrito a la pena de prisión en extensión de dos años, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por un plazo de cinco años; D) Que debemos condenar y condenamos a Ismael como autor responsable del delito continuado de quebrantamiento de medida cautelar, también descrito, a la pena de multa en cuantía de veinte meses, con una cuota diaria de seis euros, sin responsabilidad personal subsidiaria; E) Que debemos condenar y condenamos a Ismael a que indemnice a Julia en la cantidad de setenta y cinco mil euros, a María del Pilar en la cantidad de setenta y cinco mil euros, a Jorge en la cantidad de doce mil euros y a Climaroa S.L. en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por los daños sufridos en el vehículo matrícula GR-5.160-Z; y F) Que debemos absolver y absolvemos a Ismael del resto de las acusaciones válidamente deducidas contra él; G) Que debemos condenar y condenamos a Ismael al pago de las costas procesales, con inclusión de las de la acusación particular y exclusión de las de las acusaciones populares.

Para el cumplimiento de las penas de prisión le abonamos todo el tiempo en que ha estado privado de libertad por esta causa.

Se aprueba la declaración de solvencia parcial que la Instructora dictó y consulta en el ramo de responsabilidad civil".

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por la representación de Ismael, que se tuvo por anunciado remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

Cuarto.- Formado en este Tribunal el correspondiente rollo, la representación del recurrente, formalizó el recurso, alegando los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

PRIMERO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 139.1 del Código Penal .

SEGUNDO Y TERCERO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 138, 16 y 62 del Código Penal -homicidio en grado de tentativa-. Y consecuentemente indebida inaplicación del art. 152.1.1º del mismo texto punitivo -lesiones por imprudencia grave-.

CUARTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 173.2 último párrafo del Código Penal .

QUINTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por aplicación indebida del art. 468 y del 173.2 párrafo 2º del mismo cuerpo legal vulnerándose el principio "ne bis in idem".

SEXTO.- Por infracción de Ley, al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación del art. 24.4º del Código Penal .

SÉPTIMO.- Al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por inaplicación indebida del art. 21.6º del Código Penal -atenuante analógica de depresión.

OCTAVO.- Por infracción de precepto constitucional, al amparo del art. 852 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , por vulneración de los derechos fundamentales a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías, derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes y a derecho a la defensa.

NOVENO.- Al amparo del art. 849.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , por error en la apreciación de la prueba.

Quinto.- Instruido el Ministerio Fiscal del recurso interpuesto, la Sala admitió el mismo, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

Sexto.- Hecho el señalamiento para el fallo, se celebró la votación prevenida el día 25 de mayo de 2006.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia objeto de la presente censura casacional condena al recurrente como autor de un delito de asesinato, otro intentado de homicidio, otro de malos tratos habituales y otro continuado de quebrantamiento de medida catuelar contra la que formaliza una impugnación que articula por motivos por infracción de ley y otro por vulneración al derecho a la tutela judicial efectiva, por infracción del derecho de asistencia letrada en la comparecencia en la que se adoptó la orden de protección a la víctima, impugnación que será analizada junto al quinto motivo sobre quebrantamieno de la medida cautelar.

En el primer motivo, formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación, al hecho probado, de la circunstancia de agravación de alevosía que califica el homicidio convirtiéndolo en asesinato. El motivo, dada la vía impugntativa elegida, parte del respeto al hecho declarado probado, discutiendo, desde esa asunción, la errónea aplicación de la norma penal que invoca como indebidamente aplicada.

El relato fáctico es, ciertamente, espeluznante en la descripción de los hechos, que tenía acordada en su contra una orden de alejamiento de su mujer, el día 31 de marzo de 2004, vió a su mujer que trabajaba en la limpieza de una calle y entabló una conversación con ella y, seguidamente, tras dar una vuelta por las calles, se dirigió al sitio en el que trabajaba y dirigió el coche que conducía contra ella, lanzándola contra el muro de una edificación cercana.Vió, a través del espejo retrovisor que se levantaba, y cuando se encontraba aturdida y de espaldas al vehículo nuevamente dirige el coche contra ella, "pasó por encima de ella dos o tres veces al tiempo que la arrastraba varios metros", para lo que circuló, sucesivamente, marcha atrás y adelante. Seguidamente, para cerciorarse de la muerte de su mujer y viendo que un peatón la estaba asistiendo, nuevamente dirigió el coche contra ambos, lanzado al peatón por los aires.

Desde ese particular del relato fáctico, la desestimación es procedente. Hemos declarado reiteradamente que la alevosía tiene su núcleo esencial en la anulación de las posibilidades de defensa de la víctima. En su explicación hemos distinguido distintas modalidades de alevosía, la proditoria o a traición, la alevosa o sorpresiva y el aprovechamiento de situaciones de desvalimiento que roza el abuso de superioridad y respecto al que la diferenciación clara se perfila poco a poco en los pronunciamientos jurisprudenciales.

En la proditoria o a traición destaca como elemento esencial el abuso de confianza o de una situación confiada en el que actúa el sujeto activo respecto al pasivo que no teme, dada la relación o la situación de confianza existente, una agresión como la efectuada. Así en la STS 210/96, de 11 de marzo , se recuerda que "la alevosía requiere esencialmente más el aprovechamiento de la confianza de la víctima, generadora de la situación de indefensión, que una superioridad física y material del autor". En el mismo sentido la STS 343/2000, de 7 de marzo , que afirma que la modalidad de alevosía proditoria "requiere traición y éste presupone una especial relación de confianza que ha sido defraudada por el autor". En la modalidad de la alevosía sorpresiva, que participa en gran medida de la caracterización de la proditoria, lo característico es que la víctima no llega a poder reaccionar al ataque realizado por el agresor al verse sorprendido en ese actuar contra su persona.

Desde el hecho probado es clara la subsunción realizada y ningún error cabe declarar. La conducta descrita en el hecho probado es subsumible en la alevosía. En primer lugar porque el recurrente ha elegido un medio de ejecución del hecho que asegura la muerte sin riesgo para su persona proveniente del ofendido. En este sentido, la utilización de un vehículo dirigido contra una persona en la calle, asegura la consecución de un resultado perseguido sin riesgo para su persona. Además es sorpresivo, y así se refiere en el hecho probado, al no esperar la ofendida un ataque súbito como el acaecido, y por último, quebranta la relación de confianza existente entre marido y mujer, que si bien se hallaban separados y se había adoptado una medida de alejamiento, nada hacía sospechar un ataque de la naturaleza del realizado cuando momentos antes habían estado hablando sobre las ropas del acusado en la vivienda que había sido común. La selección de medios para asegurar la muerte que perseguía el acusado confiere al hecho de una especial intensidad antijurídica, derivada del empelo de un medio de ejecución especialmente peligroso, asegurador del resultado y de la ejecución sin riesgo para el autor.

SEGUNDO.- En este segundo motivo, también formalizado por error de derecho, denuncia la indebida aplicación del art. 138 del Código penal y la inaplicación del art.142. Refiere, como fundamento de la impugnación que la conducta del acusado respecto al Sr. Jorge, peatón que socorría a la víctima, y contra el que dirigió el vehículo el acusado, no era la de intentar matar sino una imprudencia.

La impugnación tiene una doble dirección. De una parte, pese a la vía impugnatoria elegida, discute la conformación del hecho probado, afirmando que la presencia de un camión impedía que el acusado pudiera ver la presencia de ese peatón, por lo que el atropello fue imprudente. De otra parte, afirma que no tenía intención de matar ni de lesionar, pues no vió al peatón que auxiliaba a la mujer.

El motivo se desestima. Como antes señalamos, la vía impugnativa elegida debe partir del respeto al hecho declarado probado y éste es claro en la afirmación de que el acusado vió que su mujer yacía en el suelo y que un peatón la asistía por lo que "con el propósito de asegurarse de que acababa con la vida de aquélla y consciente de que atropellaría al Sr. Jorge, mas con un sentimiento de indiferencia hacia lo que a éste le ocurriera, aceleró nuevamente su vehículo hasta atropellarlos a ambos...".

Desde el respeto al hecho declarado probado, es patente que ningún error cabe declarar.

Tan sólo constatar que respecto a la prueba valorada por el tribunal, se expresa en la motivación de la convicción la testifical de varias personas que narraron cómo el acusado dirigió el vehículo contra su mujer sin importarle la presencia de otras personas y que de no haber salido corriendo, otras hubieran resultado heridas o fallecidas.

TERCERO.- En el cuarto de los motivos denuncia el error de hecho por la indebida aplicación a los hechos probados del art. 173 del Código penal .

Con desconocimiento de la técnica casacional, discute en primer lugar la acreditación del hecho, lo que se compagina mal con la vía impugnatoria elegida y, además, en defensa de ese argumento, se limita a destacar, lo impreciso de la prueba testifical, lo que indica que existió actividad probatoria sobre el hecho.

De otra parte, alega que no ha concurrido la habitualidad al no haber sido condenado por tres hechos de violencia que permitan declarar la habitualidad.

El motivo se desestima. Como dijimos en la STS 2573/2002, de 18 de diciembre , de entre las interpretaciones realizadas para el término típico de la habitualidad, se ha seguido en alguna resolución judicial la que lo interpreta en el sentido de exigir que tal requisito típico se satisface a partir de la tercera acción violenta, este criterio no tiene más apoyo que la analógica aplicación del concepto de habitualidad que el artículo 94 del Código Penal establece a los efectos de suspensión y sustitución de penas. Otra línea interpretativa prescindiendo del automatismo numérico anterior, ha entendido con mayor acierto que lo relevante para apreciar la habitualidad, más que la pluralidad en sí misma, es la repetición o frecuencia que suponga una permanencia en el trato violento, siendo lo importante que el Tribunal llegue a la convicción de que la víctima vive en un estado de agresión permanente. En esta permanencia radica el mayor desvalor que justifica una tipificación autónoma por la presencia de una gravedad mayor que la que resultaría de la mera agregación de las desvaloraciones propias de cada acción individual.

Es decir, lo relevante para la aplicación del tipo del maltrato no es la reiteración documentada de una conducta, sino la creación de un espacio de terror por parte del sujeto activo mediante la reiteración de conductas violentas tendentes a degradar al sujeto pasivo que las recibe. Ese extremo fáctico aparece en el hecho probado cuando refiere que a lo largo de la vida matrimonial el acusado, prácticamente a diario, insultaba y agredía a Encarnación y a sus hijos creando un clima de violencia permanente, describiendo, a continuación, las consecuencias del clima creado, como abandono del hogar y secuelas psiquicas en algún miembro de la familia.

CUARTO.- En el quinto de los motivos denuncia la indebida aplicación del articulo 468 del Código penal con una doble argumentación, la irregularidad en su adopción, produciendo indefensión que hace que la desobediencia de la orden de alejamiento no pueda ser integrada en la tipicidad del art. 468 del Código penal . En un segundo apartado de la argumentación denuncia la vulneración del principio "non bis in idem" que entiende producida al aplicar, al tiempo, el tipo agravado del art. 173 del Código penal , los malos tratos con incumplimiento de la orden de alejamiento, y el delito de quebrantamiento de la orden de alejamiento del art. 468 del Código penal .

El motivo será estimado, aunque no por las razones que el recurrente expone en la argumentación del motivo. El tipo penal del art. 468.2 del Código penal , que prevé la punición por quebrantamiento de las órdenes de alejamiento impuestas de acuerdo al art. 57 del Código penal entró en vigor el 1 de octubre de 2004, tras la publicación de la ley 15/2003, que entró en vigor el 1 de octubre de 2004 .

Los hechos a los que se refiere el quebrantamiento ocurrieron, según se declara probado, tuvieron lugar tras la notificación de la orden de alejamiento en el mes de febrero de 2004 y se sucedieron seguidamente hasta el 31 de marzo siguiente en el que acaeció el hecho tipificado de asesinato.

QUINTO.- Denuncia en este motivo la inaplicación de la atenuante del art. 21.4 del Código penal , argumentando que el condenado, tras la comisión de los hechos se acercó al cuartel de la Guardia Civil en donde manifestó que había asesinado a su mujer, si bien no declaró ante la misma y posteriormente manifestó no recordar los hechos en el Juzgado. Destaca que esa primera declaración, junto a la localización del coche supuso un reconocimiento de la conducta realizada que merece la atenuación del art. 21.4 del Codigo penal , el arrepentimiento espontáneo.

Hemos declarado con reiteración que el fundamento de la atenuación radica, una vez superado la anterior concepción de la atenuación basada en motivaciones pietistas, en razones de política criminal pues la confesión ahorra esfuerzos de investigación y facilita la instrucción de la causa criminal. Confesar supone poner en conocimiento de la autoridad judicial o de la policía los hechos acaecidos, y requiere que la misma sea sustancialmente veraz, no falsa o tendenciosa o equívoca, sin que deba exigirse una coincidencia total con el hecho probado.

El recurrente no confesó su participación en los hechos en los momentos determinantes en los que su confesión pudiera ser relevante a los efectos de facilitar la investigación de los hechos. Como señala en su propio recurso, no declaró ante la guardia civil, y en el Juzgado no recordaba los hechos. Tampoco en el juicio oral manifestó su confesión, ni asumió la responsabilidad penal por los hechos cometidos. Consecuentemente, ningún presupuesto de la atenuación de arrepentimiento concurre para declarar el error de derecho por la inaplicación de la atenuación.

SEXTO.- En el séptimo de los motivos denuncia el error de derecho por la inaplicación de la "atenuante analógica de depresión" del art. 21.6 del Código penal .

El motivo se desestima. La vía impugnatoria elegida, el error de derecho, parte del respeto al hecho declarado probado, el cual no dice nada sobre una alteración mental del acusado que redujera o alterara su culpabilidad en los hechos. Desde esta perspectiva, ningún error cabe declarar.

Pero si este motivo de desestimación es claro, mas lo es cuando se analizan los motivos aducidos por el recurrente para acreditar el presupuesto de la depresión que se dice padece, pues a excepción de una enfermedad física, que el hecho probado recoge, las demás causas, como la denuncia de su mujer por malos tratos, el abandono del hogar conyugal, a raíz de la demanda de separación, las medidas de protección acordadas, etc., son elementos que pueden originar una alteración de la convivencia pero no tienen la entidad para la enfermedad mental que se dice padeció y la consiguiente reducción de la culpabilidad en el actuar posterior, matando a su mujer.

SÉPTIMO.- En el octavo de los motivos denuncia, al amparo del art. 852 de la Ley procesal , la vulneración a su derecho fundamental al proceso con todas las garantías. Refiere que al tiempo de la adopción de la medida de alejamiento el hoy acusado compareció a la vista de su adopción sin ir asistido de Letrado. El motivo opuesto podría tener alguna incidencia como presupuesto de la aplicación del art. 468 del Código penal que en el motivo quinto de su formalización denunció como indebidamente aplicado y respecto al que hemos declarado su estimación en el fundamento cuarto de esta Sentencia.

Consecuentemente, el motivo debe ser desestimado al carecer de contenido casacional.

OCTAVO.- En el último de los motivos opuestos denuncia el error de hecho en la apreciación de la prueba del art. 849.2 de la Ley de enjuiciamiento Criminal .

Argumenta el recurrente sobre el error del tribunal al condenar por tentativa de homicidio, en lugar de lesiones, la acción del acusado contra el peatón Jorge que atendía a la víctima. El recurrente designa para la acreditación del error la inpección ocular y el reportaje fototgráfico realizado del que se aprecia, afirma, que un camión se interpuso entre el vehículo conducido por el acusado y la víctima de manera que no podía ver al peatón al que dirigió el vehículo.

El motivo se desestima. Es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que recuerda los requisitos que ha de tener un documento, a los efectos del art. 849.2 de la Ley procesal , es decir un documento con entidad para la acreditación de un error en la apreciación de la prueba. En este sentido, y como primer requisito, ha de tratarse de prueba documental, lo que excluye de su consideración otras modalidades de prueba, como confesión, testifical, incluso pericial -con las excepciones que en ésta prueba se ha señalado jurisprudencialmente y que permite su consideración de documento a los efectos del recurso de casación-. La razón de tal exclusión radica, precisamente, en que las pruebas personales, como la testifical y la de confesión, estan sujetas a la valoración del tribunal que con inmediación la percibe.

En segundo término, el documento ha de acreditar el error en la apreciación de la prueba. Del documento designado debe resultar, bien un dato fáctico contrario al reflejado por el Juzgador en el hecho probado, bien un hecho no incluído en la declaración fáctica.

Además, el documento designado no debe entrar en colisión probatoria con otros elementos de prueba. Si así ocurriera, corresponde al tribunal de instancia apreciar y valorar la prueba y formar su convicción en los términos resultantes en el art. 741 de la Ley procesal .

Por último, el documento designado que acredita un hecho, en los términos señalados, debe tener relevancia en la subsunción, es decir, debe tener virtualidad para modificar la calificación jurídica de los hechos y, por ende, el fallo de la sentencia.

Las consideraciones anteriores permiten al tribunal de casación adentrarse en la formación del relato fáctico, que aunque, ajeno a la formulación más clásica de la casación, forma parte de nuestro ordenamiento desde la instauración del recurso, sin perjuicio de que este Tribunal de casación ejerza facultades de valoración en aquellos extremos no sujetos a la inmediación, es decir, en lo referente a la lógica y racionalidad de la convicción que aparece reflejada en la necesaria motivación de toda resolución judicial.

El tribunal de instancia forma su convicción sobre los hechos, y así lo explica en la sentencia, desde la inspección ocular documentada en el procedimiento y las testificales oídas en el juicio, de las que resulta que todos los testigos se vieron en la necesidad de esquivar el vehículo del acusado que, a toda velocidad, se dirigían hacia donde estaban. El tribunal de instancia valoró la prueba personal practicada sobre el hecho y alcanza una cognicción que no aparece desvirtuada por la inspección ocular, que carece de la fuerza suasoria sobre la realidad de los hechos para la acreditación del error que denuncia.

FALLO

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS HABER LUGAR PARCIALMENTE AL RECURSO DE CASACIÓN por infracción de Ley y de precepto constitucional interpuesto por la representación del acusado Ismael, contra la sentencia dictada el día 11 de octubre de dos mil cinco por la Audiencia Provincial de Granada , en la causa seguida contra el mismo, por delito de asesinato, tentativa de homicidio, malos tratos y quebrantamiento de medida cautelar, que casamos y anulamos. Declarando de oficio el pago de las costas causadas. Comuníquese esta resolución y la que se dicte a continuación a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García. Siro Francisco García Pérez. Andrés Martínez Arrieta. Julián Sánchez Melgar. Francisco Monterde Ferrer.

Segunda Sentencia

En la Villa de Madrid, a uno de Junio de dos mil seis.

En la causa incoada por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Santa Fe, con el número 3/04 y seguida ante la Audiencia Provincial de Granada, por delito de tentativa de homicidio, malos tratos y quebrantamiento de medida cautelar, contra Ismael y en cuya causa dictó sentencia la mencionada Audiencia con fecha 11 de octubre de dos mil cinco , que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen y bajo la Ponencia del Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, hace constar lo siguiente:

Antecedentes de Hecho

UNICO.- Se aceptan y reproducen los antecedentes de hecho de la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Granada.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Se aceptan y reproducen los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida añadiendo los de la primera sentencia dictada por esta Sala.

SEGUNDO.- Que por las razones expresadas en el cuarto de los fundamentos jurídicos de la sentencia de casación procede la estimación parcial del recurso de casación.

Fallo

Que manteniendo la condena por los delitos de asesinato, de homicidio intentado y de malos tratos habituales, debemos absolver y absolvemos a Ismael del delito continuado de quebrantamiento de medidas cautelares, ratificando el resto de pronunciamientos penales y civiles de la sentencia con excepción de la condena en costas que se sustituye por el de la condena en costas de las tres cuartas partes, declarando de oficio la cuarta parte restante y sobre la que ratificamos la inclusión de las causadas por la acusación particular y exclusión de las causadas por la acusación popular.

Igualmente ratificamos los pronunciamientos sobre responsabilidad civil contenidas en la sentencia objeto de la casación.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Joaquín Delgado García. Siro Francisco García Pérez. Andrés Martínez Arrieta. Julián Sánchez Melgar. Francisco Monterde Ferrer.

PUBLICACIÓN.- Leídas y publicadas han sido las anteriores sentencias por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D. Andrés Martínez Arrieta, mientras se celebraba audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.