BDB AP Madrid 13323/2008
Fecha: 18 de diciembre de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Madrid
Sala: Sala de lo Penal, Sección 7
Ponente: IGNACIO JOSE FERNANDEZ SOTO
Sentencia: 421 / 2008
Recurso: 412 / 2008
Rollo: 412 / 2008
Resumen:
Quebrantamiento de orden de alejamiento. La grabación de la vista ha permitido al Tribunal de apelación comprobar que la conclusión a la que ha llegado el juzgador de instancia se ha basado en una prueba de cargo convincente. No ha existido consentimiento para vulnerar la orden de protección, ni la misma había decaído por desinterés de sus beneficiarios. Se entiende ajustada a derecho la pena impuesta por el juzgador. Recurso desestimatorio.
Tesauro:
Penal: Delitos: Delitos contra la Administración de Justicia: Delito de Quebrantamiento de Condena: Quebrantamiento de Medida Cautelar

En Madrid, a 18 de diciembre de 2008

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 412/08 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid el día 31 de julio de 2008, en el Procedimiento Abreviado nº 133/08 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por un delito de QUEBRANTAMIENTO DE MEDIDA CAUTELAR, siendo parte apelante D. Romeo , y parte apelada el Ministerio Fiscal y actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ignacio José Fernández Soto, quien expresa el parecer del Tribunal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados relatan lo siguiente: " El Juzgado de Instrucción 33 de Madrid, en sus DP 72/07, dictó auto de 12.01.07 en el que dispuso : Se acuerda imponer a Romeo la medida cautelar de prohibición de acercarse a Bruno y Julieta , debiendo en todo momento mantener una distancia mínima de QUINIENTOS METROS, así como la de acudir al domicilio y lugar de trabajo de aquellos, y la prohibición de mantener todo contacto, de cualquier clase, con los mismos. Estas medidas tendrá vigencia en tanto no sea expresamente revocadas o se adopte resolución definitiva en el proceso penal incoado como consecuencia de los hechos que las motivan. Expídanse los mandamientos y despachos que fueren precisos y testimonios de esta resolución y remítanse al Punto de Coordinación de la comunidad de Madrid y a la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, Area de Seguridad y Protección, para que a su vez trasladen a las Comisarías más cercanas al domicilio y centro de trabajo de la denunciante, y a la Policia Local, quienes deberán establecer los servicios de vigilancia que consideren oportunos para hacer efectiva la orden de alejamiento, deberán atender con carácter preferente y urgente cualquier llamada que se efectúe por parte de la denunciante. Notifíquese esta resolución personalmente al imputado, apercibiéndole que el incumplimiento de las medidas cautelares impuestas puede constituir infracción penal. Notifíquese asimismo al resto de partes. Contra este auto cabe interponer Recurso de Reforma en el plazo de tres días ante este Juzgado, o de apelación en el plazo de CINCO DIAS. Así lo manda y firma la Ilma Sra Da Josefina Molina Marín".

Dicho auto y lo en él acordado era conocido por Romeo con DNI NUM000 (f115).

Ello no obstante sobre la 1 h 40 minutos del día 06.07.07 Romeo decidió acudir al domicilio de sus padres (en el que se hallaba sola su madre Julieta ) situado en la c/ DIRECCION000 NUM001 , de Madrid, apostándose frente al mismo, a escasos 2 ó3 metros del portal en cuestión, viviendo sus padres en el NUM005 (f 1).

Advertido ello por Julieta ésta lo puso en conocimiento de su esposo Bruno , quien formuló denuncia sobre la 1 hora 30 minutos del referido día 06.07.07 (f 8), denunciando que Julieta le había comunicado que Romeo "estaba llamando al timbre y molestado durante 20 minutos" (f 8) acudiendo los PPNN NUM002 , NUM003 y NUM004 a dicho domicilio, observando a Romeo frente al nº NUM001 de la c/ DIRECCION000 de Madrid , y entrevistándose los PPNN NUM002 y NUM003 con Julieta a la que observaron nerviosa y asustada (grabación j. o.) ésta les manifestó que su hijo había llamado "insisténtemente" al portero automático (f 1)."

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia dice literalmente: "Que debo CONDENAR Y CONDENO al acusado Romeo , con DNI NUM000 , como autor penalmente responsable de un delito de quebrantamiento de medida cautelar previsto en el art. 468.2 CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena interesada de 9 meses de prisión, con la accesoria genérica (art. 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Lo anterior con condena en costas."

TERCERO.- Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Romeo , en cuyo escrito tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de absolver al condenado.

CUARTO.- Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al resto de las partes personadas, para que en el término legal formularan las alegaciones que tuvieren por conveniente a sus respectivos derechos. Evacuado dicho trámite se remitieron el 26 de noviembre de 2008 las actuaciones a la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Madrid, y por providencia de 1 de diciembre de 2008 se asignó el conocimiento del recurso a esta Sección Bis de la Audiencia Provincial de Madrid.

QUINTO.- Recibidos los autos y registrados en esta Sección y sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedaron los mismos para Sentencia.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO-. Se acepta en su integridad el relato de hechos probados que contiene la sentencia recurrida.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO- El recurrente impugna la sentencia por error en la valoración de la prueba por parte del Juez sentenciador, quien estimó probado que el acusado quebrantó el 6 de julio de 2007 la orden de alejamiento que le impedía acercarse a sus padres, al presentarse frente al domicilio en que se encontraba en ese momento su madre, de forma consciente y voluntaria.

Compete al Juez de instancia en base a lo dispuesto en el art. 741 de la LECrim . apreciar las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia y las conclusiones fácticas a las que así llegue habrán de reputarse correctas salvo cuando se demuestre un manifiesto error o cuando resulten incompletas, incongruentes o contradictorias. El Juzgador de primer grado es el que por su apreciación directa y personal de la actividad probatoria, está en mejores condiciones para obtener una valoración objetiva y crítica del hecho enjuiciado, sin que sea lícito sustituir su criterio por el legítimamente interesado y subjetivo de la parte, sin un serio fundamento.

Ahora bien, la grabación de la vista permite al Tribunal de apelación revisar la prueba practicada, y comprobar por tanto que la conclusión a que ha llegado el juzgador de instancia se basa en una prueba de cargo convincente, suficiente para enervar la presunción de inocencia que acoge al acusado.

El Juez de instancia basa su razonamiento en la declaración en la prueba de indicios, concretando éstos en la declaración del imputado en instrucción en que prácticamente reconoció los hechos, la denuncia del padre del imputado, la declaración de la madre ante los agentes, afirmando que su declaración en el plenario es una mera retractación que no significa insuficiencia probatoria, y el hecho de la detención del acusado frente al domicilio de sus padres.

El recurso achaca a la Sentencia no haber respetado el contenido de la declaración en el plenario de la madre del acusado, por no haber motivo para dar prevalencia a sus declaraciones vertidas con anterioridad. Y en este sentido tiene razón el recurrente por cuanto el Juzgador aplica incorrectamente la doctrina jurisprudencial sobre el valor de las declaraciones sumariales cuando se producen retractaciones de los testigos en el plenario, ya que, como señala entre otras la Sentencia del Tribunal Supremo, 274/2004, de 27 de febrero la regulación legal "presupone que la declaración que se incorpora al enjuiciamiento, provenga del sumario, es decir, de la documentación de la actuación judicial en investigación de un hecho delictivo, pues así lo exige el art. 714 de la Ley Procesal , que refiere la posibilidad de dar lectura a las declaraciones del sumario, esto es las practicadas en sede jurisdiccional con exclusión de las celebradas ante la policía.". En el presente caso, sin embargo, se traen a colación las manifestaciones que la testigo a los agentes de la policía y las del padre cuando interpuso la denuncia, mas ninguno de los dos hizo ninguna declaración en fase instructora que pueda ser contradicha en el juicio oral y que por tanto permita al juzgador dar mayor valor a las prestadas en el sumario.

Sin embargo, esta desafortunada cita, no empaña la correcta valoración de la prueba que ha hecho el Juez de instancia y que le permite fundar una sentencia condenatoria. En efecto, lo que en realidad hace el Juez es conjugar las diferentes declaraciones para llegar a la conclusión indiscutible de que el acusado vulneró la orden de alejamiento que se le impuso acercándose al domicilio de sus padres. Pues no sólo la madre lo vio por las inmediaciones, y creyó que le llamaba al telefonillo insistentemente -aunque lógicamente en la vista no pudiera confirmar que era su hijo sino simplemente que lo supuso- sino que personada una dotación policial en la zona encontraron al acusado en la misma calle donde sus padres tienen una vivienda y desde la que procedió la llamada. Es cierto que la madre hace mención a una calle distinta, pero la cuestión se aclara cuando uno de los agentes indica que tenían una orden de alejamiento hacia los progenitores y dos domicilios ligados a éstos. Y el atestado recoge claramente que la requirente tenía su domicilio en la DIRECCION000 NUM001 , frente al cual fue encontrado el acusado. Respecto a las declaraciones testificales, no hay ninguna contradicción entre lo manifestado por los agentes y lo único que sucede es que hay una que no recuerda bien lo sucedido y se remite al atestado, pero sus compañeros refieren que encontraron al acusado en o junto a un vehículo aparcado frente al indicado domicilio, y que les pretextó encontrarse allí porque no tenía donde ir, evidenciándose así el flagrante incumplimiento de la orden de alejamiento y prohibición de comunicación impuesta y cuyo conocimiento por el acusado no se ha cuestionado. Sabido es que en la valoración de la prueba testifical de los agentes de la autoridad a que se refiere el art. 717 tiene declarado el Tribunal Supremo que ha de valorarse la imparcialidad de los funcionarios de la Policía Judicial cuando testifican sobre hechos que presencian teniendo las manifestaciones que prestan un alto poder convictivo, en cuanto no existe elemento subjetivo alguno para dudar de su veracidad, precisamente en función de la profesionalidad que caracteriza su cometido profesional, la formación con la que cuentan y la inserción de la policía judicial en un Estado Social y Democrático de Derecho, como es el nuestro, todo ello de conformidad con los arts. 104 y 126 CE . (STS 94/2007 ). En este caso los agentes son requeridos a raíz de un presunto incumplimiento de una orden de alejamiento, carecen de ninguna relación conflictiva con las partes, y no son sujetos pasivos de la acción, y por tanto interesados, y al llegar al lugar de los hechos lo que comprueban es que es sustancialmente cierto aquello que se denunció, y proceden a la detención del acusado, sorprendido en situación de delito flagrante, por lo que la conclusión a que llega el juez de instancia es no sólo razonable y lógica, sino la única posible a la vista del resultado de la prueba. El Juez, además, no basa la condena en que el acusado llamara por el telefonillo, pues la sentencia sólo hace constar que eso lo manifestó su madre, sino en el hecho de la presencia del acusado a una distancia inferior a la que le fijó la orden de alejamiento de sus padres. Y no resulta contradicha la prueba de cargo por el acusado, que rehusó acudir a la vista al no oponerse a que se celebrase en su ausencia, pues ya en fase de instrucción admitió que "fue a casa de sus padres a por ropa. Que como no estaban esperó en el coche y le detuvo la policía." Además, la manifestación del acusado en instrucción de que sus padres no estaban en casa confirma la apreciación de la madre de que fue el acusado, a quien no contestó, quien repetidamente llamó por el telefonillo.

SEGUNDO-. La defensa alega la "quiebra de la aplicación de la Jurisprudencia en materia de quebrantamiento de medida cautelar sostenida por el T.S., por cuanto establece que si la persona a la cual va destinada la protección dispensada en tal auto de alejamiento decae en su derecho de impetrar el auxilio bien sea de las fuerzas del orden o de tipo jurisdiccional, en modo alguno pues entraren el ámbito privado de la esfera y libertad personal de actuación de las personas, el ius puniendo del Estado, por lo que desde esta perspectiva, y habida cuenta que la madre del imputado en cualquier caso no se pronuncian a favor de una sanción penal a su hijo, no cabría entender por ello subsumible la conducta enlucida en el ámbito de la comisión del ilícito por el que viene siendo enjuiciado". La cita literal de la alegación se hace para evidenciar la confusión conceptual en que incurre el recurrente y la absoluta inconsistencia del motivo alegado. La doctrina emanada tras la Sentencia 1156/2005, de 26 de septiembre , constantemente matizada por el Tribunal, hace referencia a los supuestos de incumplimiento consentido de la medida de alejamiento, a veces incluso propiciado por la propia víctima, que no desea el mantenimiento de la medida cautelar. La Jurisprudencia ha llegado a enmarcar la posible absolución en el ámbito del error de prohibición, aunque la Sentencia de 26 de septiembre hace referencia al decaimiento de la eficacia de la medida cuando la misma no es necesaria al fin de protección de la víctima que accede, voluntariamente, a reanudar la convivencia o comunicación con el imputado. Siempre partiendo del libre consentimiento del perjudicado pues, por ejemplo, la Sentencia 10/2007, de 19 de enero , no excluye la antijuricidad de los hechos cuando, según el relato de hechos probados de la sentencia de instancia, el consentimiento de la mujer estaba viciado por presiones de la familia. En el presente caso es evidente que no había consentimiento para vulnerar la orden de protección, ni la misma había decaído por desinterés de sus beneficiarios: el acusado no vivía con sus padres, y cuando se aproxima al domicilio de éstos la madre llama inmediatamente a la policía, no responde a sus llamadas por telefonillo, y mientras el padre se persona en comisaría a formular denuncia expresa por el quebrantamiento de la orden. Y nada tiene que ver con el presunto consentimiento el ulterior perdón o deseo de que el hijo no reciba una sanción penal, inferido por el recurrente a partir de las declaraciones de los denunciantes, pero que aunque fuera cierto sería irrelevante en orden a la patente antijuricidad de la acción enjuiciada, y sin consecuencia jurídica alguna por cuanto no estamos ante un supuesto en que la responsabilidad penal se extinga por el perdón del ofendido (art. 130.5º CP ) pues para ello la Ley ha de disponerlo expresamente.

TERCERO.- Incomprensible resulta la alegación hecha por el recurrente acerca de que el Juez no se ha pronunciado sobre la inasistencia del acusado a la vista oral pese a la documental presentada como cuestión previa respecto de las razones motivadoras de la misma. El motivo tiene una redacción casi ilegible, gramaticalmente confusa, es impropio de una defensa técnica e inadmisible como mero texto redactado en idioma castellano. Examinada la grabación se presenta documentación que acredita que el acusado está interno en un centro de deshabituación, en régimen cerrado, manifiesta que no puede acudir al juicio, y que no se opone a su celebración. Ante tal manifestación la defensa muestra su aquiescencia a la celebración de la vista, por lo que no se explica qué es lo que no ha admitido el Juez y cuál es la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva que se ha producido. Lo único que se entiende es que el alegato tiene como finalidad dejar constancia escrita a los efectos de un ulterior recurso de amparo por vulneración del art. 24 CE , lo que excusa de hacer ningún otro razonamiento al respecto dado que es una mera alegación formal.

CUARTO.- Como segundo motivo formalizado se cita la quiebra del principio de proporcionalidad de la sanción penal, "al penarse más gravemente la presunta infracción cometida, de quebrantamiento de condena, cuando la medida cautelar incumplida presuntamente consiste en prohibición de aproximación y se condena a pena de nueve meses de prisión por el supuesto quebrantamiento consistente en la interpretación más desfavorable al reo de acercarse al manzanas del domicilio de la víctima". De nuevo con una redacción deplorable, el recurrente articula un motivo sobre un fundamento insostenible, porque lo que viene a cuestionar es la propia existencia del tipo penal y la sanción fijada en el mismo, ignorando el respeto al principio de legalidad al que están sujetos jueces y tribunales. Con un mayor fundamento el recurrente pasa a criticar la individualización de la pena impuesta "cuando se impone en grado medio sin conexión alguna concreta al caso enjuiciado", pues al menos aquí articula un motivo de impugnación plausible y sometido al control del tribunal de apelación.

En lo que se refiere a la individualización de la pena dentro de este marco, el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007 , entre otras muchas, ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catalogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que "con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria (STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 1998\4014 ])." (STS 94/2007 )

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley (STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 2001\7294] y 24.6.2002 [RJ 2002\7618 ]).

En este caso el Juez ha razonado con concisión pero con suficiencia las motivaciones que le llevan a la imposición de la pena en el grado medio, que no rebasa; así, hace referencia al grado de antijuricidad de la acción del acusado por su persistencia en el tiempo, hasta que llegó la policía y lo detuvo, y por la relación de la medida con un delito de lesiones y amenazas, y la relevancia de su conducta en la víctima, cuyo estado de nerviosismo apreciaron los agentes. Frente a esta ponderación de las circunstancias del caso de conformidad con el art. 66.1.6ª , el recurrente se limita a reiterar las dudas que le plantea la prueba de los hechos sobre lo sucedido, en esa redacción confusa y atropellada de que adolece el recurso, apartándose de modo absoluto del motivo de impugnación, que no argumenta, por lo que siendo asumibles y razonables los argumentos de la sentencia, procede también la desestimación del recurso en este extremo.

QUINTO -. Por todo lo expuesto procede la íntegra desestimación del recurso. Se declaran las costas procesales de oficio.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. Rey y en virtud de las atribuciones que me confiere la Constitución Española,

FALLO

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Romeo contra la sentencia dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, de fecha 31 de julio de 2008 , en el procedimiento abreviado 133/2008; y en consecuencia CONFIRMAMOS aquella Sentencia en todas sus partes. Declaramos de oficio el pago de las costas procesales causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.