BDB AP Jaén 12411/2009
Fecha: 12 de junio de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Jaén
Sala: Sala de lo Penal, Sección 3
Ponente: JESUS MARIA PASSOLAS MORALES
Sentencia: 127 / 2009
Recurso: 55 / 2009
Rollo: 55 / 2009
Resumen:
Se absuelve al recurrente del delito de quebrantamiento de condena. Error de prohibición. Distinción entre éste y el error del tipo. Doctrina jurisprudencial sobre el error. En otro orden de cosas, y tal y como señala la doctrina del Pleno de la sala segunda del TS, de 25 de noviembre de 2008, no se puede aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria. Orden de alejamiento. La vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga.
Tesauro:
Penal: Comisión del Delito: Infracción Penal: Elementos del Tipo: Error de Prohibición: Error Invencible
Penal: Delitos: Delitos contra la Administración de Justicia: Delito de Quebrantamiento de Condena: Quebrantamiento de Medida Cautelar

En la ciudad de Jaén a doce de junio de dos mil nueve.

Vista, en grado de apelación, ante esta Audiencia Provincial la causa seguida ante el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, por el Procedimiento Abreviado número 455 de 2.008, por el delito de Quebrantamiento de condena, procedente del Juzgado de Instrucción número 4 de Linares, siendo acusado Jon , cuyas circunstancias constan en la recurrida, representado en la instancia por la Procuradora Sra. Dª. Lourdes María Calderón Peragón y defendido por la Letrada Sra. Dª. Agustina Herranz González, ha sido apelante el citado acusado, parte el Ministerio Fiscal, representado por la Fiscal Iltma. Sra. Dª. Manuela Gassó Arias y Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. JESÚS Mª PASSOLAS MORALES.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, en el Procedimiento Abreviado número 455 de 2.008 , se dictó en fecha 16 de abril de 2.009, Sentencia que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: "Que el día 17 de enero de 2006 se dictó sentencia por el juzgado de Instrucción nº 1 de Jaén en DU nº 7/06 en que se condenaba al acusado, Jon , a la pena de prohibición de aproximación y comunicación con DOÑA Eva durante seis años a partir del día 9 de febrero de 2006. Sin embargo el acusado ha venido conviviendo con Doña Eva desde noviembre de 2006".

SEGUNDO.- Así mismo la referida Sentencia contiene el siguiente FALLO: "Que debo CONDENAR y CONDENO a Jon como autor de un delito ya definido de QUEBRANTAMIENTO DE CONDENA, a SEIS MESES DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena y al pago de las costas procesales; siéndoles de abono para el cumplimiento de dicha condena todo el tiempo que ha estado privado de libertad por esta causa de no haberle servicio para extinguir otras responsabilidades lo que se acreditará en ejecución de sentencia".

TERCERO.- Contra la mencionada Sentencia por el acusado se formalizó en tiempo y forma el recurso de apelación, dándose traslado a las demás partes para impugnación o adhesión a la apelación, habiéndose presentado por el Ministerio Fiscal el correspondiente escrito de impugnación del recurso.

CUARTO.- Elevados los autos a esta Audiencia se acordó formar rollo, turnar de Ponente, y una vez se llevó a cabo la votación y fallo quedaron examinados para sentencia.

QUINTO.- Se aceptan como trámite y antecedentes los de la sentencia recurrida.

SEXTO.- En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta el resultado de hechos probados de la apelada, añadiendo lo siguiente:

Por Sentencia número 284/06 de esta Audiencia Provincial, Sección Tercera, de fecha 15 de noviembre de 2006 , resolviendo Recurso de Apelación, contra la Sentencia dictada en primera instancia con fecha 28 de junio de 2.006, por el Juzgado de lo Penal en Diligencias de Procedimiento Abreviado número 39 de 2.0006 , se absolvió a Jon del delito de quebrantamiento de condena que se le imputaba, con declaración de oficio de las costas.

Se aceptan los fundamentos jurídicos de dicha sentencia, en cuanto que no se opongan a los que a continuación se expresan.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Interpone Recurso de Apelación, la Sra. Procuradora de los Tribunales Dª. Lourdes María Calderón Peragón, en nombre y representación de D. Jon , en sede, primero a error en la apreciación de la prueba, y segundo, por infracción de normas del ordenamiento jurídico.

Pues bien, en un principio fue criterio jurisprudencial (STS 26-9-2005 ), el que afirmaba que dada la naturaleza de la pena privativa de derechos que tiene la prohibición de aproximación a la víctima, según el artículo 39 del Código Penal , pena que ya tuvo tal carácter a partir de la L.O. 14/99, así como de la naturaleza delictiva de su incumplimiento, según el artículo 468 del Código Penal . No cabía duda de que el cumplimiento de una pena no podía quedar al arbitrio del condenado. Las penas se imponen para ser cumplidas y lo mismo debe decirse de la medida de alejamiento como medida cautelar.

No obstante, las reflexiones anteriores ofrecen interrogantes cuando se predican de la pena o medida cautelar de prohibición de aproximación.

En uno y otro caso, la efectividad de la medida depende -y esto es lo característico- de la necesaria e imprescindible voluntad de la víctima -en cuya protección se acuerda- de mantener su vigencia siempre y en todo momento.

¿Qué ocurre si la víctima reanuda voluntariamente la convivencia con su marido o ex-conviviente que tiene dictada una medida de prohibición de aproximación a instancias de aquélla?

Si se opta por el mantenimiento a todo trance de la efectividad de la medida, habrá que concluir que si la mujer consiente en la convivencia, posterior a la medida cabría considerarla coautora por cooperación necesaria en al menos por inducción, ya que su voluntad tendría efectos relevantes cara al delito de quebrantamiento de medida del artículo 468 del Código Penal , lo que produciría unos efectos tan perversos que no es preciso razonar, al suponer una intromisión del sistema penal intolerable en la privacidad de la pareja cuyo derecho más relevante es el derecho a "vivir juntos", como recuerda las SSTEDH de 24 de marzo de 1988 y 9 de junio de 1998, entre otras.

Por otra parte, es claro que la vigencia o anulación de la medida no puede quedar al arbitrio de aquella persona en cuya protección se otorga, porque ello la convierte en árbitro de una decisión que no sólo le afecta a ella, sino también a la persona de quien se debe proteger, por lo que un planteamiento que dejara la virtualidad de la medida a la voluntad de la persona protegida, tampoco es admisible por la absoluta falta de seguridad jurídica para la otra persona, que prácticamente podría aparecer como autor del quebrantamiento según la exclusiva voluntad de la protegida, además de que ello supondría dejar la efectividad del pronunciamiento judicial a la decisión de un particular, lo que no le consiente la naturaleza pública de la medida.

En esta materia ha parecido decisión más prudente, compatibilizando la naturaleza pública de la medida dando seguridad jurídica a la persona, en cuya protección se expide, y al mismo tiempo, el respeto al marco inviolable de su decisión libremente autodeterminada, estimar que, en todo caso, la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron la medida de alejamiento, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener -en su caso- otra medida de alejamiento.

Podríamos concluir en principio diciendo que en cuanto la pena o medida de prohibición de aproximación está directamente enderezada a proteger a la víctima de la violencia que pudiera provenir de su anterior conviviente, la decisión de la mujer de recibirle y reanudar la vida con él, acredita de forma fehaciente la innecesariedad de protección, y por tanto supone de facto el decaimiento de la medida de forma definitiva, por lo que el plazo de duración de la medida fijado por la autoridad judicial, quedaría condicionado a la voluntad de aquélla, sin perjuicio de que ante un nuevo episodio de ruptura violenta pueda solicitarse del Juzgado, si es preciso para la protección de su persona, otra resolución semejante.

Esta es la especificidad de esta medida/pena dado el específico escenario en el que desarrolla su eficacia.

En cualquier caso, en el momento actual, la legislación vigente contempla la prohibición de acercamiento como una pena, que debe ser cumplida en los términos establecidos en la sentencia y en las normas que establecen sus efectos. El legislador ha resuelto de esta forma la concurrencia del derecho de la víctima a organizar su vida, o a reunirse o a compartirla con quien desee, o incluso a preferir la asunción de un riesgo a los inconvenientes de una medida protectora, con esta forma de satisfacer el interés público en la protección de los más débiles. Y, una vez dictada la sentencia, igualmente es de considerar el interés público en el cumplimiento de las decisiones firmes de los Tribunales, cuya obligatoriedad reconoce el artículo 118 de la Constitución.

No cabe, por lo tanto, aceptar que el acuerdo de acusado y víctima pueda ser bastante para dejar sin efecto el cumplimiento de la sentencia condenatoria.

Y así se ha pronunciado más recientemente nuestro Tribunal Supremo (Sala 2ª), en su reunión como Sala General, celebrada el 25/11/2008 , sometiendo a interpretación el artículo 468 del Código Penal , en los casos de medidas cautelares de alejamiento en las que se haya probado el consentimiento de la víctima acordándose que, el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a los efectos del artículo 468 del Código Penal . Acuerdo el citado, aplicado en STS 39/2009 de 29 de enero (F.J. Sexto) en el que se afirma que "en cuanto al fondo del asunto, esto es, en cuanto a la relevancia que pudiera tener el consentimiento de la esposa para la exclusión de este delito del artículo 468 del código Penal en los casos de medida cautelar (o pena) contra el marido consistente en prohibición de alejamiento, el asunto fue tratado en una reunión de pleno no jurisdiccional, celebrada el pasado 25 de noviembre, en la cual, por una mayoría de 14 votos frente a 4, se acordó que "el consentimiento de la mujer no excluye la punibilidad a efectos del artículo 468 del Código Penal "; todo ello en base a la idea clave de la irrelevancia en derecho penal del perdón de la persona ofendida por la infracción criminal, principio que solo tiene su excepción en los llamados delitos privados, que es cuando expresamente la ley penal así lo prevé".

Surge entonces en el Recurso que se examina la cuestión de la existencia o no, de un error de prohibición.

En cuanto al error de prohibición éste se configura como el reverso de la conciencia de antijuridicidad y aparece cuando el autor del delito actúa en la creencia de estar actuando lícitamente. Será vencible o invencible en la medida en la que el autor haya podido evitarlo. El primero supone una disminución de la pena y el segundo excluye la responsabilidad criminal, según dispone el artículo 14 del Código Penal .

El error de prohibición queda excluido si el agente tiene normal conciencia de la antijuridicidad o al menos sospecha que su conducta integra un proceder contrario a derecho, aún cuando no pueda precisar la sanción o la respuesta del ordenamiento a esa forma de actuar. Por lo tanto, basta con que el sujeto tenga conciencia de una alta probabilidad de antijuridicidad, sin que sea exigible la seguridad absoluta de que su proceder es ilícito; por otro lado, no es aceptable la invocación del error en aquellas infracciones cuya ilicitud es notoriamente evidente, de forma que en atención a las circunstancias del autor y del hecho pueda afirmarse que en la esfera de conocimientos del profano conocía la ilicitud de su conducta (STS nº 1171/1997, de 29 de septiembre, y STS nº 302/2003 ).

Por otra parte, no es suficiente con la mera alegación del error, sino que es preciso que su realidad resulte con claridad de las circunstancias del caso.

La doctrina jurisprudencial sobre el error aunque es compleja, se contempla en la reciente Sentencia del Tribunal Supremo núm. 258/2006, de 8 marzo , en la que textualmente se dice: "El dolo, en su elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho, que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción. En consecuencia, el conocimiento equivocado o juicio falso, concepto positivo, que designamos como error y la falta de conocimiento, concepto negativo, que denomina ignorancia y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose en la doctrina mayoritaria distinguido tradicionalmente entre error de hecho (error facti) que podría coincidir con el error, y error de Derecho (error iuris) que correspondería a la ignorancia.

Así pues, en el artículo 14, se describe, en los dos primeros números, el error del tipo que supone su conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, con distinta relevancia, según sea sobre los elementos esenciales del tipo (núm. 1), y a su vez vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven (núm. 2); (STS 7-7-95 ); y en el núm. 3, el error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre su error sobre la norma prohibitiva (error de prohibición directo) y un error sobre una causa de justificación (error de prohibición indirecto).

O como dice la Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de septiembre de 2007 : "Así pues, es entendimiento común en nuestra jurisprudencia que en el artículo 14 se describe, en los dos primeros números, el error de tipo, que supone un conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo. Esta clase de error tiene distinta relevancia, según recaiga sobre los elementos esenciales del tipo, esto es, sobre un hecho constitutivo de la infracción penal -núm. 1- o sobre alguna de las circunstancias del tipo, que lo cualifiquen o agraven. -núm. 2-. En el primero de los casos, sus efectos se subordinan al carácter vencible o invencible del error. En el segundo, la simple concurrencia del error sobre alguna de aquellas circunstancias cualificativas, impide la apreciación de ésta. En el número 3º se otorga tratamiento jurídico al error de prohibición, que es la falta de conocimiento de la antijuridicidad de la conducta, en el que suele distinguirse entre un error sobre la norma prohibitiva -error de prohibición directo- o un error sobre la causa de justificación -error de prohibición indirecto".

En el caso que se examina, el condenado en la instancia, fue absuelto por Sentencia de esta Sección, de fecha 15 de noviembre de 2006 , y en aplicación del criterio jurisprudencial, mantenido por nuestro Tribunal Supremo, hasta la indicada fecha, lo que fue interpretado por el condenado en el sentido de no ser su conducta antijurídica (error de prohibición) afirmando el mismo que muy poco después contrajo matrimonio con la Sra. Eva . Siendo con posterioridad que la doctrina jurisprudencial y en el acuerdo "ut supra citado", concluyó en la forma ya relatada. No pudiéndose pues exigir al ciudadano medio, unos conocimientos jurídicos, más allá de las normas penales y constitucionales, por lo que habrá de estimarse el Recurso interpuesto y ello sin que pueda interpretar el condenado su conducta en el futuro, más allá de la interpretación clarificadora de lo acordado por el Tribunal Supremo en el presente momento, es decir, acomodándose su conducta al estricto cumplimiento de la condena adoptada en su día por el Juzgado de Instrucción número 1 de Jaén en Diligencias Urgentes número 7/06 .

SEGUNDO.- En consecuencia, procederá estimarse el Recurso y absolverse al condenado y conforme al contenido de los artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal deberán declararse de oficio las costas de la instancia y esta alzada.

Vistos con los citados los artículos 2, 5, 8, 10, 15, 19, 20, 21, 22, 28, 32, 33, 53, 61, 66, 79, 109 al 115 del nuevo Código Penal y los artículos 141, 142, 279, 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

FALLAMOS

Que estimándose el Recurso de Apelación interpuesto contra la Sentencia número 177/09, dictada en primera instancia con fecha dieciséis de abril de dos mil nueve , por el Juzgado de lo Penal Número Uno de Jaén, en Autos de Procedimiento Abreviado, seguidos en dicho Juzgado con el número 455 de 2.008 , debemos revocar y revocamos dicha Resolución íntegramente, y en su lugar debemos ABSOLVER y ABSOLVEMOS líbremente a Jon , del delito de quebrantamiento de condena, por el que había sido condenado, declarándose de oficio las costas de la instancia y esta alzada.

Devuélvanse al Juzgado de lo Penal número 1 de Jaén los autos originales con testimonio de esta resolución para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia publica en el mismo día de su fecha de lo que como Secretaria doy fe.