BDB AP Alicante 15358/2009
Fecha: 21 de septiembre de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Alicante
Sala: Sala de lo Penal, Sección 1
Ponente: JOSE ANTONIO DURA CARRILLO
Sentencia: 621 / 2009
Recurso: 287 / 2009
Rollo: 287 / 2009
Resumen:
La segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada. Delito de quebrantamiento de medida cautelar. El acusado reconoce que tenía orden de alejamiento. Se desestima la alegación de desconocimiento. Cuestión distinta es que la parte recurrente en aras de su legítimo derecho de defensa trate de utilizar el argumento de la confusión con la vigencia de treinta días de las medidas civiles. Asentimiento de la víctima. Doctrina del TS: s .priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento.
Tesauro:
Penal: Delitos: Delitos contra la Administración de Justicia: Delito de Quebrantamiento de Condena: Quebrantamiento de Medida Cautelar
Penal: Procedimientos Judiciales: Prueba: Apreciación y Valoración de Pruebas: Valoración de Pruebas en Segunda Instancia y Principio de Inmediación

En la ciudad de Alicante, a Veintiuno de septiembre de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 43, de fecha 12 de febrero de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELX en el Juicio Oral - 000007/2009, habiendo actuado como parte apelante Rodrigo , dirigido por el Letrado Sr./a. MARTINEZ CAMACHO, ANTONIO, y como parte apelada Carmen , dirigido por el Letrado Sr./a. GARCIA RUIZ, MARIA ISABEL.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "En aras a la brevedad se da por reproducido el fallo de la sentencia de instancia.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Rodrigo el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación, y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 18/9/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ ANTONIO DURÁ CARRILLO

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- El apelante pretende revisar la valoración de la prueba realizada por el Juez de lo Penal, sustituyendo ésta valoración imparcial y objetiva por su valoración de parte interesada.

La Magistrada efectúa una valoración conjunta de la prueba, en uso de la facultad que le confiere el artículo 741 de la L.E . Criminal y sobre la base de la actividad probatoria desarrollada en el juicio, bajo el imperio de los principios de oralidad, inmediación y contradicción. Principio de inmediación que, en casos como el que nos ocupa, cobra especial relevancia, al poder observar directamente las exposiciones y reacciones de las partes y testigos. Ventajas de las que carece el órgano de apelación, lo que justifica que debe respetarse, en principio, el uso que haya hecho el juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas, siempre que el proceso valorativo se motive o razón adecuadamente. La apreciación transfiere al Tribunal de segunda instancia el conocimiento pleno de la cuestión, pero quedando reducida la alzada a verificar si en la valoración conjunta de la prueba ha actuado el juzgador de forma ilógica, arbitraría, contraria a las máximas de experiencia o a las normas de la sana crítica, o si, por el contrario, la apreciación conjunta de la prueba es la procedente por su adecuación a los resultados obtenidos en el proceso (STS de 26-1-1998 y 15-2-1999 ).

En resumen, la segunda instancia, cuando se trata de revisar la valoración probatoria realizada por el juzgador de instancia, se limita a constatar que esta suficientemente motivada, como suceden el caso que nos ocupa, y que lo mismo no resulta arbitraria, injustificada o injustificable, lo que tampoco sucede en este caso, en el que el juzgador razona sobre el resultado de la prueba realizada en la vista y que ha tenido en consideración para alcanzar sus conclusiones, estimando en base a la prueba que valora detalladamente en el Fundamento de Derecho primero, esencialmente de naturaleza personal y para cuya decantación crítica es fundamental la inmediación, la existencia de un delito de quebrantamiento de condena o medida cautelar continuado, del art. 468.2 del C.P .

Se indica en el recurso que los hechos relatados no son constitutivo de delito, que el acusado creía que la orden tenía una vigencia de solo un mes sino era ratificada, que se trata de una "medida de seguridad" y que a diferencia de la condena, la medida si es disponible por la parte que la promovió, dependiendo de la voluntad de la víctima y por último denuncia vulneración del art. 24 C.E por haber interesado vía de informe la aplicación del art. 14 del C.P , en cuanto a error invencible, que la sentencia no resuelve, citando al efecto la STS Sala 2ª de 26-9-05 , que resuelve un caso similar interesando por todo ello la revocación de la sentencia, absolviendo al recurrente.

El recurso no puede merecer favorable acogida y ello porque como destaca la sentencia apelada de la prueba practicada y en concreto del interrogatorio del acusado tanto en la declaración practicada en la fase de instrucción, ante el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Elche en fecha 23/1/09 , como en la fase del juicio oral, el acusado reconoce que sabe que tiene una orden de alejamiento por la que no se puede acercar ni comunicar con Dña. Carmen .

Cuestión distinta es que la parte recurrente en aras de su legítimo derecho de defensa trate de utilizar el argumento de la confusión con la vigencia de treinta días de las medidas civiles, sin embargo este argumento cae por su base, ya que en el Auto de fecha 21 de mayo de 2008 por el que se acuerda la medida cautelar de alejamiento, efectivamente en el apartado relativo a las medidas civiles se menciona que la duración será de 30 días, pero en dicho Auto no se fija medida civil alguna por tanto no pudo haber confusión por parte del acusado (F. 26 y 22 de las actuaciones).

Por otro lado, nos encontramos ante una medida cautelar del art. 544 ter de L.E.Crim dictada por Auto de fecha 21 de mayo de 2008 , que durante su vigencia no es disponible para la víctima y como bien manifiesta la sentencia hoy recurrida de contrario, al acusado se le condena por la comisión de un delito continuado del art. 468.2 C. Penal consistente en el quebrantamiento de una medida cautelar como es la orden de alejamiento.

Segundo.- Por la parte recurrente se denuncia la vulneración del art. 24 C.E respecto a los derechos a un proceso con todas las garantías y a la obtención de una resolución fundada en Derecho que se concreta en la obtención de la tutela judicial efectiva, se dice que por vía de informe se interesó la aplicación del art. 14.1 y 3 del C.P en cuanto a la existencia de error invencible en la conducta del acusado.

La sentencia da cumplida respuesta a todas las cuestiones debatidas, incluso la mencionada, que se alegó de forma extemporánea, según se dice "por vía de informe" pues basta examinar los Hechos Probados y los Fundamentos de Derecho de la sentencia para concluir que quedo probado que el acusado no sufrió ningún error y que conocía perfectamente la vigencia de la orden de alejamiento.

La sentencia apelada ya tiene en cuenta la conducta de la propia víctima en el Fundamento de Derecho Primero, al haber telefoneado al acusado y haberse reunido con el al menos en una ocasión voluntariamente, a la hora de individualizar la pena a imponer (F. de Derecho tercero), pero ello no excluye respecto de los hechos enjuiciados la tipicidad de la conducta.

La parte recurrente cita la STS de 26-9-05 pero omite la posterior evolución de la jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 2005 en efecto eximió de responsabilidad a quien había infringido una medida cautelar de alejamiento, con consentimiento de la víctima, porque según decía la reanudación de la convivencia acredita la desaparición de las circunstancias que justificaron esa medida, por lo que esta debe desaparecer y queda extinguida, sin perjuicio que ante una nueva secuencia de violencia se pueda solicitar y obtener - en su caso - otra medida de alejamiento. Y esa doctrina fue aplicada por esta Sala en algunas resoluciones.

Posteriormente, la sentencia del mismo alto Tribunal de 28 de septiembre de 2007 , entendió que la anterior sentencia aludía a un supuesto de medida cautelar que no era extensible a los casos en que el alejamiento se había impuesto como pena, que quedaba fuera de la disponibilidad de la protegida, además de que la infracción que se comete con su incumplimiento integra un delito contra la Administración de Justicia, que queda al margen de cualquier suerte de disposición de las partes, porque el bien jurídico protegido ostenta carácter de orden público ajeno a dicha disponibilidad.

Esta doctrina que priva de cualquier eficacia exoneratoria al consentimiento de la víctima en el incumplimiento de la prohibición de acercamiento, por lo que su vulneración constituye delito de quebrantamiento de condena del artículo 468 del Código Penal , ha sido ratificada por el Acuerdo no jurisdiccional de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , en la que amplía la ineficacia del consentimiento de la víctima a las medidas cautelares. De manera que ya se trate de medidas cautelares o de penas, el consentimiento de la víctima para entrevistarse, comunicarse o reanudar la convivencia es irrelevante para la comisión del delito de quebrantamiento de condena.

Atendiendo a esa evolución doctrinal de la Jurisprudencia del Supremo, hay que concluir que la conducta desplegada por el acusado es constitutiva del delito de quebrantamiento de medida cautelar de que se le acusa y en consecuencia procede confirmar la sentencia recurrida, como postula el informe de Fiscalía de 28-4-09

Por todo ello, no detectándose ni el error denunciado ni la pretendida vulneración de precepto constitucional, o normativa legal encontrándose debidamente razonada la misma y en respeto al principio de inmediación, procede confirmar la sentencia impugnada, por sus propios fundamentos complementados por los de esta resolución, con desestimación íntegra del recurso interpuesto.

Tercero.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada (arts. 239 y 240.1 L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

PARTE DISPOSITIVA

FALLO: Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Rodrigo contra la Sentencia de fecha 12 de febrero de 2009, dictada por el JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE ELCHE en el Juicio Oral - 7/2009, confirmamos dicha sentencia, declarando de oficio las costas de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.