BDB AP Alicante 17384/2009
Fecha: 29 de octubre de 2009
Órgano: Audiencia Provincial de Alicante
Sala: Sala de lo Penal, Sección 1
Ponente: ANTONIO GIL MARTINEZ
Sentencia: 701 / 2009
Recurso: 320 / 2009
Rollo: 320 / 2009
Resumen:
Revocación. Se absuelve del delito de quebrantamiento de condena. Medidas cautelares. Orden de alejamiento que pesa sobre el hijo respecto de la madre. Estado de necesidad y el consentimiento de la víctima.
Tesauro:
Penal: Delitos: Delitos contra la Administración de Justicia: Delito de Quebrantamiento de Condena: Quebrantamiento de Medida Cautelar

En la ciudad de Alicante, a Veintinueve de octubre de 2009.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de ALICANTE, integrada por los Iltmos. Sres. expresados al margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia nº 115, de fecha 13 de marzo de 2009 pronunciada por el/la Ilmo./a. Magistrado/a-Juez del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 5 DE ALICANTE en el Juicio Oral - 227/2008, habiendo actuado como parte apelante Bernardino , representado por el Procurador Sr./a. MIRA PINOS, NIEVES y dirigido por el Letrado Sr./a. GARCIA OLCINA, MARIA.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero.- Son HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada, los del tenor literal siguiente: En aras a la brevedad se dan por reproducidos los hechos probados de la Sentencia de instancia.

Segundo.- El FALLO de dicha Sentencia recurrida literalmente dice: "QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Bernardino como autor responsable de un delito de quebrantamiento de condena, ya definido, a la pena de prisión de seis meses, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas.".

Tercero.- Contra dicha Sentencia, se formalizó ante el Organismo decisor, por la representación procesal de Bernardino el presente recurso de apelación.

Cuarto.- Del escrito de formalización del recurso de apelación se dio traslado a las demás partes y cumplido este trámite fueron elevados los autos originales con los escritos presentados a este Tribunal de Apelación , y una vez examinados se señaló para la deliberación y votación de la Sentencia el día 28/10/09 .

Quinto.- En la sustanciación de ambas instancias del presente proceso se han observado todas las prescripciones legales procedentes.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO GIL MARTÍNEZ

SE ACEPTA el Antecedente de HECHOS PROBADOS de la Sentencia apelada.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Partiendo de la concurrencia de los presupuestos del quebrantamiento de la pena de alejamiento (art. 468 C. penal ) que el apelante no discute, su defensa interesa su absolución aduciendo el consentimiento de la madre para quebrantarla, por la situación de necesidad del hijo, en estado de semi abandono.

El estado de necesidad, que subyace en el alegato impugnatorio del recurso, definido como causa de exención de responsabilidad penal en el art. 19.5 C. penal , precisa los requisitos que describe el precepto para que sea justificativo, y entre ellos se destacan:

1º) La inevitabilidad del mal, es decir, que el necesitado no tenga otro medio de salvaguardar el peligro que le amenaza, sino infligiendo un mal al bien jurídico ajeno.

2º) Que el mal que amenaza sea actual, inminente, grave, injusto e ilegítimo.

3º) Que se hayan agotado todos los recursos o remedios existentes para solucionar el conflicto, antes de proceder antijurídicamente.

Es evidente que en el caso planteado no se aprecian esos presupuestos, dado que el mal que trata de evitar el apelante, atender sus necesidades básicas, debería ser asumidas por los servicios sociales de asistencia pública que completen o palien las deficiencias o penurias que padece, pues de lo actuado se desprende que su situación sea tan precaria o angustiosa que imperiosa e ineludiblemente precisen de la ayuda de la madre, respecto de la cual pesa la orden de alejamiento del hijo.

SEGUNDO.- Excluida esa causa de justificación que implícitamente sustenta el recurso, procede abordar el motivo expreso en que trata de justificar su comportamiento, que no es otro que el consentimiento de la víctima, en este caso la madre, para que se produzca ese quebrantamiento de la orden de alejamiento impuesta al hijo, al que se refiere de soslayo el recurrente en su escrito.

El problema que suscita esta situación fáctica -víctima que consiente o incluso incita a ese quebrantamiento- es si el consentimiento de la persona objeto de protección por la orden de alejamiento, puede autorizar al imputado, obligado a su respeto, para que habitual o puntualmente la vulnere, y todo ello con alguna relevancia en el correspondiente tipo penal, que tiene que ver, primordialmente, con la protección a las víctimas de los delitos previstos en el art. 57 del Código Penal (al que se refiere el art. 533, bis de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ), pero también con el respeto debido a las resoluciones judiciales y en especial con las garantías en la ejecución no ya de las penas, sino también de medidas cautelares tan puntualmente necesarias y precisas como la que motiva la formación de esta causa. A falta de mención expresa en la Ley que justifique la posición contraria, pensamos que conferir relevancia típica al consentimiento -o más bien a su falta- pondría en manos de la víctima una potente arma que podría utilizar caprichosamente en términos no admisibles por el Ordenamiento, pero que a su vez -y en su perjuicio- la pondrían en el ojo de mira de toda suerte de coacciones y presiones del obligado a respetarla para que quedara sin efecto lo acordado, que son precisamente que la ley trata de repelar con la medida de alejamiento. Con todo, que medie tal consentimiento no puede dejar indiferente al intérprete. Distinta valoración merece la conducta del que conscientemente vulnera una orden de alejamiento, que la de aquél que, en un cierto ambiente de relajación en la exigencia de su cumplimiento, recibe la autorización libre y expresa de la víctima para no respetarla, aun sin que se hubiera modificado judicialmente la medida. (s.A.P. Cádiz 21 ene. 03).

Como dijo esta Sala en sentencia 443/05, de 13 de junio de 2005 , "partiendo de esa premisa de que el cumplimiento de esta pena o medida cautelar no puede quedar a la discrecionalidad de la víctima a la que se trata de amparar con ella, no cabe duda que hay supuestos concretos tan excepcionales en los que el comportamiento autorizante de la perjudicada afecta de modo decisivo al quebrantamiento de la misma, debiendo reconducir esas situaciones especiales al ámbito del dolo del autor, pues el delito de quebrantamiento de condena del art, 486 C. Penal es eminentemente doloso, de forma que el autor ha de tener conciencia y voluntad de incumplir la pena -en este caso prohibición de derecho de aproximarse a la víctima- y su ánimo ha de estar dirigido a ese quebrantamiento intencional.

La innegable influencia de vínculos familiares afectivos tan estrechos, como los que se dan entre madre e hijo, en el comportamiento de los implicados en el suceso, no puede pasar desapercibido para el derecho penal, cuyo intérprete ha de aplicar la norma sin perder de vista la realidad social en que se desarrolla el hecho enjuiciado (art. 3 C. Civil ). En ese contexto, ha de admitirse que cuando la madre a la que se trata de proteger permite el reintegro a su domicilio del hijo sometido a alejamiento, quien, además, modifica sus hábitos peligrosos o de riesgo de agresividad -se ha sometido a tratamiento desintoxicador de su alcoholemia, al parecer con cierto éxito- para que le ayude en el cuidado de los integrantes del núcleo familiar que precisa de especial atención por la enfermedad mental del hermano conviviente y de ella misma, si el hijo atiende ese llamamiento, no se puede predicar que en su comportamiento concurra el componente doloso que precisa la comisión del delito, pues es lógico desechar de su ánimo la intención de vulnerar la orden de alejamiento que pesa sobre él; más aún, cuando los mismos servicios sociales que se ocupan de atender las necesidades de la familia se muestran proclives al mantenimiento de ese núcleo familiar configurado por sus tres componentes, como medio más conveniente para el desarrollo y colaboración mutua entre todos ellos".

Una situación similar se aprecia en el supuesto que ahora se examina, en el que el hijo obligado a alejarse de la madre, acude al domicilio de esta para proveerse de necesidades básicas y esenciales, como es la ropa de su pertenencia, al tiempo que satisface sus carencias alimenticias, que atiende su madre, la protegida por la orden de alejamiento, asumiendo su labor maternal de atender las deficiencias materiales de su hijo, a pesar de desatender con ello la orden de alejamiento que pesa sobre el mismo, por parecerle más importante y perentorio evitar el estado de abandono del mismo. De forma, que cuando el acusado acude al domicilio de la madre, lo hace con intención de satisfacer sus necesidades, en este caso, recoger ropa y alimentarse, quedando fuera de su ánimo la intención de vulnerar el alejamiento, dada la acogida de la madre y su finalidad de satisfacer su precario estado. Y esa ausencia de intencionalidad maliciosa se confirma con sus palabras del juicio, ratificadas por la madre, de que pensaban quitar la orden de alejamiento, que demuestra que están convencidos de que pueden disponer de ella, cuando ha desaparecido el riesgo que puede representar para la madre el contacto o, incluso, la convivencia, con el hijo. Y esta decisión no discrepa de la doctrina sentada sobre el particular por el Acuerdo del Pleno de la Sala 2ª del tribunal Supremo de 25 de noviembre de 2008 , que resume el criterio último de la misma, porque la ineficacia del consentimiento de la mujer que establece, se contrae a situaciones de reanudación de convivencia, o acercamiento, entre parejas matrimoniales o de hecho.

Por tanto, por la particularidad de este caso concreto, sus especiales circunstancias permiten afirmar que cuando el acusado acudió a casa de su madre, con aquiescencia de esta, no tenía conciencia, ni intención de quebrantar la pena de alejamiento, procediendo su absolución por falta de dolo en su conducta.

TERCERO.- Declaramos de oficio las costas del juicio y las de esta apelación (arts 239 y 240 L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación al presente supuesto.

PARTE DISPOSITIVA

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Bernardino , revocamos íntegramente la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 5 de Alicante, en el Juicio Oral 227/08 , de que dimana este Rollo; y en su lugar absolvemos libremente a Bernardino de los hechos enjuiciados y del delito de quebrantamiento de condena por que ha sido condenado; declarando de oficio las costas del juicio y las de esta apelación.

Notifíquese esta sentencia conforme a lo establecido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo constar que contra la misma no cabe recurso alguno. Y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, interesándose acuse de recibo, acompañados de Certificación literal de la presente resolución a los oportunos efectos de efectividad de lo acordado, uniéndose otra al Rollo de Apelación.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha y en audiencia pública celebrada en la Sección primera de la Audiencia Provincial de Alicante. Certifico.