BDB TS 34881/2002
Fecha: 30 de diciembre de 2002
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala II de lo Penal
Ponente: ENRIQUE BACIGALUPO ZAPATER
Sentencia: 2170 / 2002
Recurso: 2083 / 2001
Rollo: no disponible
Resumen:
Delito de alzamiento de bienes. Estructura del tipo del art. 257 Cp. Intención de perjudicar a los acreedores con la venta de bienes. Actuación en nombre de otro recogida en el art. 31 Cp. El acusado era el representante legal de la firma deudora. Tenía poderes de gestión.

En nombre del Rey.

La Sala Segunda de lo Penal, del Tribunal Supremo, constituída por los Excmos. Sres. mencionados al margen, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta de Diciembre de dos mil dos.

En el recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley que ante Nos pende interpuesto por el procesado M.A.S. contra sentencia de la Audiencia Provincial de Granada, que le condenó por delito de alzamiento de bienes, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que arriba se expresan se han constituido para la deliberación y fallo bajo la Presidencia y Ponencia del Excmo. Sr. D. Enrique Bacigalupo Zapater, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho procesado, como parte recurrente, representado por el Procurador Sr. Abajo Abril.

Antecedentes de Hecho

1.- El Juzgado de Instrucción número 1 de Santa Fe incoó procedimiento abreviado número 18/99 contra el procesado M.A.S. y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Granada que con fecha 19 de marzo de 2001 dictó sentencia que contiene los siguientes hechos probados:

"PRIMERO.- Son hechos probados que el 12 de diciembre de 1994, Construcciones Bascor Albolote S.L. concluyó, en concepto de constructora, un contrato de obra con la promotora Progestand S.L., y, a tenor del cual, había de construir 17 viviendas unifamiliares con sus correspondientes apartamentos y garajes en la carretera XXX s/n, de la localidad de Alhendín. Para el pago de la deuda contraída la promotora libró varios pagarés que no fueron hechos efectivos. Así las cosas, Construcciones Bascor Albolote S.L. deduce demanda de juicio ejecutivo que se tramita ante el juzgado de primera instancia número 1 de Santa Fe con el número 657/96, en reclamación del importe de los pagarés, juicio ejecutivo en el cual Progestand S.L. no formaliza oposición y que finaliza con sentencia dictada el día 25 de febrero de 1997 por la cual se manda seguir adelante la ejecución despachada contra Progestand S.L. y se le condena al pago de 4.863.000 pts. de principal, más los intereses correspondientes al tipo del legal incrementado en dos puntos desde las fechas de vencimiento de los pagarés, más las costas.

La sentencia es notificada a Progestand S.L. el día 5 de junio de 1997 sin que contra ella se interponga recurso de apelación.

Solicitada mejora de embargo por Bascor Albolote S.L. es acordada por el juzgado de primera instancia, que decreta el embargo de la finca registral número XXX, del tomo 1.803 del libro 122 del registro de la propiedad número cinco de Granada. Dicha finca, a la sazón propiedad de Progestand S.L., constituía un local ubicado en la localidad de Albolote.

Como J.M.A.S. tuviera conocimiento del embargo trabado sobre dicha finca, que le fue notificado a su empleada de hogar el día 19 de septiembre de 1997, el día 29 del mismo mes y año enajena la finca embargada a la mercantil Nimexe S.L. mediante escritura pública en la cual J.M.A.S. actúa en representación de Progestand S.L., acción que impidió pudiera tomarse anotación preventiva del embargo en el registro de la propiedad y que la acreedora pudiera hacer efectivo su derecho de crédito".

2.- La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento:

"FALLO: A) Que debemos absolver y absolvemos a J.M.A.S. del delito de malversación impropia del que fue acusado por el ministerio fiscal, declarando de oficio la mitad de las costas. B) Que debemos condenarlo y lo condenamos, como autor responsable del delito de alzamiento de bienes ya descrito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de prisión en extensión de un año, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a la pena de multa en extensión de doce meses, con una cuota diaria de dos mil pts., quedando sujeto a una responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas y al pago de la mitad de las costas del proceso, con inclusión, en dicha mitad, de la totalidad de las causadas por la acusación particular.

Reclámese del Instructor la pieza de responsabilidad civil".

3.- Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por quebrantamiento de forma e infracción de Ley por el procesado, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

4.- La representación del procesado basa su recurso en los siguientes motivos de casación:

PRIMERO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECr.

SEGUNDO.- Por quebrantamiento de forma del art. 851.3 LECr. Inaplicación del art. 733 LECr., en cuanto la acusación se formula respecto del párrafo 1º del art. 257 CP., y no respecto del párrafo 2º del mismo artículo

TERCERO.- Por infracción del art. 120.3 en relación con el art. 24.1 CE, al amparo del art. 5.4 LOPJ.

CUARTO y QUINTO.- Por infracción del art. 741 LECr., con apoyo en el art. 5.4 LOPJ

SEXTO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECr., por inaplicación de los preceptos contenidos en el art. 31 CP.

SÉPTIMO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.1 LECr., por inaplicación de los preceptos contenidos en el art. 257.1 CP.

OCTAVO.- Por infracción de ley con base en el art. 5.4 LOPJ, por vulneración de la presunción de inocencia.

NOVENO.- Por infracción del art. 24 CE, a través del art. 5.4 LOPJ.

DÉCIMO y UNDÉCIMO.- Por infracción de Ley, con base en el art. 849.2 LECr.

5.- Instruidas las partes del recurso interpuesto, la Sala lo admitió a trámite quedando conclusos los autos para señalamiento de deliberación y fallo cuando por turno correspondiera.

6.- Hecho el señalamiento para la deliberación, ésta se celebró el día 17 de diciembre de 2002.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Los motivos primero, tercero, cuarto y quinto del recurso tienen una misma materia y deben ser tratados conjuntamente. Por la vía del art. 851,3º LECr sostiene el recurrente en primer lugar que en la sentencia se omitido "hacer pronunciamiento alguno sobre las declaraciones sumariales del procesado y de los testigos presentados por este". La cuestión se repite parcialmente en el motivo tercero y cuarto, esta vez con apoyo en los art. 24.1 y 120.3 CE, por considerar que se ha omitido en la sentencia "hacer pronunciamiento alguno sobre (...) declaraciones vertidas tanto en el sumario como en el juicio". En el quinto motivo se alega que no existe prueba de que la venta de la finca haya determinado la imposibilidad de la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

1. El recurrente viene a sostener, implícitamente, que el sumario o las diligencias previas son objeto del juicio. Tal suposición aparece claramente desmentida por el texto del art. 741 LECr, dado que, de acuerdo con éste el Tribunal debe apreciar en conciencia "las pruebas practicadas en el juicio". Las declaraciones prestadas en la fase previa al juicio sólo pueden ser tenidas en cuenta en los casos previstos por el art. 714 LECr, cuestión que el recurrente ni siquiera ha planteado.

2. En los motivos tercero y cuarto se pretende por el recurrente impugnar la prueba en la que se basa la sentencia para determinar los elementos del delito, recurriendo a las actas en la que constan ciertas declaraciones testificales. Esta pretensión carece de toda legitimación en el marco del recurso de casación, en el que, como es sabido (art. 884,1º LECr), quedan excluidas las cuestiones de hecho, es decir aquellas que requieran, para su ponderación, la inmediación del Tribunal que ha recibido directamente las pruebas. Por lo tanto, el hecho probado no puede ser impugnado sobre la base de las actas en la que constan declaraciones que esta Sala no ha visto ni oído directamente. Consecuentemente, no cabe considerar que la sentencia recurrida adolece de motivación suficiente, toda vez que el único punto discutido en el juicio ha sido el conocimiento del recurrente de la notificación recibida por su empleada y existe la sentencia una detallada exposición sobre las razones que indiciariamente han permitido a la Audiencia llegar a su convicción.

3. En lo concerniente a la frustración de la anotación preventiva, desarrollada en el quinto motivo, carece también de fundamento. En efecto, lo que el tipo penal requiere no es otra cosa que la frustración del embargo o procedimiento ejecutivo y éste resulta para el Tribunal a quo de la enajenación de la finca, confesada por el recurrente y por la imposibilidad real, hasta la fecha, del acreedor de hacer efectivo el crédito por un procedimiento normal, que, respecto del hecho que se enjuicia en la causa, el recurrente no ha puesto en duda (ver Fº Jº primero de la sentencia recurrida). Por lo tanto, la Audiencia ha motivado también suficientemente este aspecto del hecho

SEGUNDO.- El segundo motivo del recurso denuncia el quebrantamiento de forma previsto en el art. 85. 4 LECr. Considera el recurrente que la acusación sólo se formuló por el tipo penal del art. 257. 1º CP, no obstante lo cual, se lo condenó por aplicación del art. 257, 2º del mismo código, con lo cual se habría vulnerado el principio acusatorio, dado que la Audiencia no hizo uso de las facultades que le acuerda el art. 733 LECr para cambiar la calificación que había sido objeto de la acusación.

El motivo debe ser desestimado.

La tesis planteada por el recurso presupone que el art. 257 CP contiene dos tipos penales diferentes en cada uno de sus apartados. Este punto de vista, sin embargo, no puede ser acogido por la Sala, toda vez que el Nº 2 del art. 257 CP no es sino un desarrollo de la cláusula general contenida en el párrafo primero del mismo. No cabe duda que como tal cláusula general el antiguo art. 519 CP 1973, que sólo definía el comportamiento punible sin precisar sus contornos, cumplía sólo dudosamente con la exigencia de lex certa que se deriva del principio de legalidad (art. 25.1 CE). Por tal motivo la jurisprudencia de esta Sala, debió introducir por vía interpretativa una adecuada reducción teleológica del tipo, que terminó siendo recogida por el legislador, de tal modo que el nuevo artículo contenga una descripción suficientemente precisa de los presupuestos de la pena. En suma: el alzamiento de bienes no tiene una doble estructura típica, sino que el Nº 2 del art. 257 sólo es un desarrollo que precisa la cláusula general del Nº 1 del mismo.

TERCERO.- El sexto motivo del recurso se refiere a la infracción del art. 31 CP. Sostiene el recurrente que no era el representante legal de la firma deudora y señala como respaldo de sus afirmaciones los documentos unidos a los folios 10, 21 y 84 en los que aparece otra persona como administrador. La Defensa afirma que "el hecho de que el mismo [el acusado] esté investido de poderes de gestión y haya actuado en nombre de la sociedad no implica sin más su responsabilidad".

El motivo debe ser desestimado.

Se trata de una cuestión carente totalmente de fundamento. Es evidente que si se reconoce que el recurrente tenía poderes de gestión y además actuó enajenando el inmueble ha realizado tal acción en representación de la firma y no es cierto lo que se dice surge de los folios que se citan, toda vez que también el recurrente estaba investido de poder de representación y actuaba como tal.

CUARTO.- El séptimo, el octavo, el noveno y el décimo motivo se basan en la infracción del art. 257. 1 CP, que se habría producido porque no se ha demostrado que el acusado haya tenido "intención de perjudicar a los acreedores", dado que ignoró la notificación del embargo y en la falta de prueba de tal elemento. En los cuatro motivos del recurso se argumenta respecto de la prueba del elemento subjetivo y en ellos se sostiene, desde diversas perspectivas, que el acusado tenía el propósito de pagar las deudas contraídas por la firma que representaba con Nimexe y que no le fue notificada la diligencia de embargo del local.

Los cuatro motivos deben ser desestimados.

La fundamentación del recurso reincide en este motivo en los defectos técnicos ya comprobados en alguno de los anteriores, dado que confunde cuestiones de hecho y cuestiones de derecho en forma persistente. Desde la perspectiva del recurso de casación sólo cabe hacer referencia a las cuestiones de derecho y entes sentido es claro que el motivo carece manifiestamente de fundamento. Por lo tanto, la desestimación de todas las argumentaciones basadas en alegar como documentos las actas de declaraciones de personas, como las del motivo décimo, se deben desestimar por las razones ya expuestas.

El delito de alzamiento de bienes no requiere un elemento subjetivo diverso del dolo, es decir, del conocimiento del peligro concreto de la realización del tipo. El tipo penal no exige una intención específica de producir perjuicio, pues el conocimiento del peligro concreto de la realización del mismo, es decir el dolo, por sí mismo implica ya el conocimiento del perjuicio que se causa. Por lo tanto, no era necesario que el recurrente conociera la notificación del embargo, sino que supiera que la enajenación del inmueble frustraría el procedimiento dificultando la ejecución del procedimiento. No cabe duda que este conocimiento no desaparece por el propósito de pagar otras deudas. Asimismo, lo que el recurrente debía saber era la existencia del impago de la deuda, la existencia del juicio en el que no formalizó oposición a la misma. La Defensa no ha negado ninguno de estos dos extremos y por lo tanto su impugnación carece de fundamento, pues sólo se limita negar un elemento subjetivo que el tipo penal no requiere.

QUINTO.- El último motivo del recurso se basa en el art. 849,2º LECr, pero no especifica qué ley habría sido infringida. Afirma la Defensa que de los documentos obrante a los folios 183/185 y 186/187 existe una diferencia entre lo pagado por la firma Bascor a Progestand y lo pagado a ésta a la primera.

El motivo debe ser desestimado.

El motivo es casi incomprensible, pero, al perecer, el recurrente habría pretendido oponer a la sentencia firme dictada en el juicio ejecutivo una liquidación por él practicada y que carece de justificación. Ésto es cuanto esta Sala estima que ha ocurrido, según se puede deducir del Fº Jº primero de la sentencia recurrida. La pretensión del recurrente, por lo tanto, carece de la menor fundamentación, toda vez que la deuda quedó establecida en la sentencia firme dictada en el procedimiento ejecutivo.

Fallo

QUE DEBEMOS DECLARAR Y DECLARAMOS NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN por quebrantamiento de forma e infracción de Ley interpuesto por el procesado J.M.A.S. contra sentencia dictada el día 19 de marzo de 2001 por la Audiencia Provincial de Granada, en causa seguida contra el mismo por un delito de alzamiento de bienes.

Condenamos al recurrente al pago de las costas ocasionadas en este recurso.

Comuníquese esta resolución a la Audiencia mencionada a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa en su día remitida.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Enrique Bacigalupo Zapater, José Ramón Soriano Soriano, Gregorio García Ancos

PUBLICACION: Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Enrique Bacigalupo Zapater, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario certifico.