BDB AP Barcelona 11553/2010
Fecha: 10 de septiembre de 2010
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Penal, Sección 5
Ponente: JOSE MARIA ASSALIT VIVES
Sentencia: 780 / 2010
Recurso: 97 / 2010
Rollo: 97 / 2010
Resumen:
Delito contra los derechos de los trabajadores y delito de homicidio imprudente. Transferecnia de funciones del administrador a director facultativo o jefe de equipo. Aquel no deberá resultar responsable penalmente de las omisiones que el director facultativo o jefe de equipo pudieran, en su caso, incurrir. La circunstancia de que el encargado también acusado lo hubiera tolerado, o los restantes trabajadores compañeros del accidentado tuvieran conocimiento de ello, no es suficiente para entender probado que necesariamente el Gerente tuviera el expresado conocimiento y tolerancia. El delito de resultado, el homicidio imprudente, absorbe al delito de peligro, el delito contra la seguridad de los trabajadores por aplicación del principio de consunción del art. 8.3 CP. Principio acusatorio: condena por delito del art. 317 Cp:tipos homogéneos. Estimación parcial.

En la ciudad de Barcelona, a diez de septiembre de dos mil diez.

VISTO, en grado de apelación, ante la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, el presente rollo de apelación nº. 97/2010, dimanante del Procedimiento Abreviado nº. 376/2009, procedente del Juzgado de lo Penal nº. 3 de Manresa, seguido por un delito contra la seguridad en el trabajo, contra Donato , Iberpotash, S.A., Mapfre Industrial, Sociedad Anónima de Seguros, XL Insurance Company Limited, Gustavo , Leandro , Pelayo , Victorino , Jesus Miguel i MOMIBA, SAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por Donato , Leandro , Victorino y Gustavo contra la Sentencia dictada en los mismos el día 12 de febrero de 2010, por el/la Sr/a. Juez del expresado Juzgado, compareciendo como parte apelada Cecylia Katarzyna y el Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: CONDENO a Donato , Leandro , Gustavo , Pelayo , Victorino y Jesus Miguel como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores a la pena de seis meses de prisión y multa de 6 meses con una cuota diaria de 3 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y como autores de un delito de homicidio imprudente a la pena de un año de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena.

Todo ello con el pago de las costas del juicio".

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , no siendo preceptivo el emplazamiento y comparecencia de las partes, se siguieron los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

TERCERO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSÉ MARÍA ASSALIT VIVES.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los hechos probados de la sentencia recurrida, con excepción de lo siguiente:

a)El párrafo "Aunque el trabajo propio ... ... y sin oposición de dichos responsables". debe quedar redactado en los siguientes términos:

El trabajo propio de Eutimio era el de palista y carecía de la formación específica y la capacitación adecuadas para realizar trabajos propios de la profesión de electricista, lo que era conocido por su jefe directo Leandro .

b) Y, se suprime el párrafo "Por otra parte, la actuación del trabajador Sr. Eutimio , ... ... jefe general de mantenimiento de Iberotash".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se admiten y se dan por reproducidos en esta alzada los fundamentos de derecho de la sentencia recurrida, salvo que resulten contrarios o incompatibles con los que a continuación se consignan.

SEGUNDO.- Aunque en el recurso de apelación el Juez o Tribunal "ad quem" se halla autorizado a revisar la valoración probatoria efectuada por el Juez de Instancia, el hecho de que la apreciación por éste lo sea de pruebas practicadas a su presencia, bajo los principios que rigen el proceso penal en el juicio oral, de inmediación, publicidad, contradicción y defensa, tiene como consecuencia que a quien corresponde la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral de acuerdo con el dictado de su conciencia -artículo 741 de la L.E.Cr .- es a dicho Juez "a quo" y por ello deben respetarse sus conclusiones fácticas, salvo que carezcan de apoyo en el conjunto probatorio practicado a su presencia o se contengan contradicciones o incongruencias en su razonamiento.

TERCERO.- La sentencia apelada condena como autores de un delito contra los derechos de los trabajadores y como autores del un delito de homicidio imprudente a Donato , Leandro , Gustavo , Pelayo , Victorino y Jesus Miguel . Todos ellos recurren la sentencia e interesan su absolución.

La representación de Donato interesa su absolución efectuando diversas alegaciones en su descargo que convergen en la tesis de que, como Gerente de Momiba, SAL, había delegado sus funciones, que tuvieran relación a prevención de riesgos laborales en Leandro , como jefe de equipo y en Victorino como director facultativo, en el centro de trabajo donde tuvo lugar el accidente laboral que causó el fallecimiento del trabajador de dicha empresa: la Mina Cabanasses.

En la propia sentencia apelada se afirma que dicho acusado había delegado prácticamente todas las funciones de dirección y formación de los trabajadores que trabajaban en Cabanasses. Pero añade que carece de virtualidad la delegación pues con ella no se delega la responsabilidad que sigue manteniendo.

El motivo de la existencia del artículo 318 del Código Penal de 1995 , regla específica, cuando existe la general contemplada en el artículo 31 del propio Código, es la que el primero amplía el abanico de posibles responsables penales pues no sólo incluye a los administradores, sino también a los "encargados de servicio". Ambos preceptos permiten responsabilizar penalmente a una persona física no cualificada en delitos especiales previstos, en el caso del artículo 318, en el Título XV, del Libro II del Código Penal vigente, "De los delitos contra los derechos de los trabajadores", donde el autor en caso de empresas de titularidad de una persona jurídica sólo puede serlo la persona jurídica, pues son ellas y no los administradores los que se hallan obligadas legalmente a cumplir las normas de prevención de riesgos laborales, lo que viene a solventar, con cumplimiento del principio de legalidad, el principio "societas delinquere non potest". Así al inicio del citado artículo se consigna "Cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyan a personas jurídicas,..." y qué hechos se atribuyen a éstas, según el artículo 316 del CP : no facilitar los medios necesarios, pues las obligadas legalmente a ello, como se ha dicho, son las personas jurídicas y no sus administradores.

Pero ello, la injusta impunidad a la que conducía la aplicación del principio de impunidad penal en los delitos especiales cuando no existía una regla incriminadora del "actuar en nombre o en lugar de otro", con aprovechamiento del recurso a la persona jurídica para diluir de forma sistemática la responsabilidad de sus administradores, que resuelven los citados artículos 31 y 318 , no puede representar tampoco una responsabilidad objetiva del administrador o encargado del servicio, -ni una presunción de autoría-, lo que sería inconstitucional, con vulneración del principio de culpabilidad que impide que alguien sufra las consecuencias penales de la culpabilidad de otro, y que excluye que sea penado el que no ha tenido la posibilidad de evitar la comisión del delito porque no dirigió su voluntad a la realización del mismo -no actuó con dolo-, ni pudo prever dicha realización -no actuó con culpa-. Ni en el supuesto de aplicación del artículo 31 del Código Penal , que no efectúa concreción alguna sobre el particular, ni el caso en que se aplique el artículo 318 en el que sí se viene a concretar más, al disponer expresamente "Cuando los hechos previstos en los artículos anteriores se atribuyeran a personas jurídicas -es decir, puesto en relación con el artículo 316 : las personas jurídicas no facilitan los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales, estando obligados a ello ( las personas jurídicas)- se impondrá la pena señalada a los administradores o encargados del servicio que hayan sido responsables de los mismos y a quienes, conociéndolos y pudiendo remediarlo, no hubieren adoptado las medidas para ello". (La sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 1998 viene a entender que las personas obligada a poner los medios son directamente los administradores, de lo que discrepamos ya que el artículo 318 contiene precisamente la previsión de que los hechos se atribuyan a personas jurídicas, y que la Ley 31/95 , de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, resulta que se prevé que el obligado lo sea el empleado - artículo 14.2 y 3-, y en el Real Decreto-Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y sanciones en el Orden Social se establece que "son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas, y ..." -artículo 2 -, y finalmente si los obligados legalmente fueran los referidos administradores, ni haría falta el artículo 318 del Código Penal , ni tampoco el artículo 31 del propio Código pues los expresados ya serían sujetos cualificados en el delito especial). No todos los administradores serán penados, sino sólo los que hayan sido responsables precisamente de no facilitar los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas. El precepto no dice que serán responsables los administradores o encargados del servicio, sino que se castigará a aquéllos de ellos que hayan sido responsables de los hechos.

Pero es que también el referido precepto, el artículo 318 del Código Penal , contiene un inciso, que para algunos es superfluo e innecesario por la existencia del artículo 11 del propio Código , conforme se castigará a quienes (sin ser responsables de los hechos) conociéndolos y pudiendo remediarlos no hubieran adoptado las medidas para ello. Es decir, puesto en relación con el artículo 316 del Código Penal , los que conozcan que los responsables no facilitan los medios necesarios a los trabajadores y pudiendo remediarlo no adopten las medidas para ello.

Con los expresados preceptos -318 y 31 del CP.- se salva en los delitos especiales el principio de legalidad penal, pero como en los restantes delitos, los comunes, debe concurrir, en cualquier caso, también el dolo, el dominio del hecho, la actuación contra el fin de la norma y todos los demás requisitos el concreto título de imputación para cada uno de los imputados, la modalidad de actuación, comisión, comisión por omisión -nótese que los miembros del Consejo de Administración de una sociedad anónima tienen un deber de control y de vigilancia sobre la correcta observancia de las prescripciones dictadas por el ordenamiento-, u omisión, y las condiciones de realización del hecho (y de la ejecución de la acción típica) que determinen la autoría y las circunstancias de participación, el administrador debe ser autor en sentido legal, no se trata de una responsabilidad por otro o por participar en el acto de otro, sino una responsabilidad por acto propio.

Así pues, la cuestión con respecto a acusado responsable de la mercantil que emplea al trabajador accidentado es si lo debía controlar y vigilar personalmente cuando está desarrollando sus tareas, para que no ponga en peligro grave su vida, salud o integridad física.

En el artículo 30 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, establece que "1 .En cumplimiento del deber de prevención de riesgos profesionales, el empresario designará uno o varios trabajadores para ocuparse de dicha actividad, constituirá un servicio de prevención o concertara dicho servicio con una entidad especializada ajena a la empresa. 2. Los trabajadores designados deberán tener la capacidad necesaria, disponer del tiempo y de los medios precisos y ser suficientes en número, teniendo en cuenta el tamaño de la empresa, así como los riesgos a que está expuestos los trabajadores y su distribución en la misma, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra 3) apartado 1 art. 6 de la presente ley. .... 5. En las empresas de menos de seis trabajadores, el empresario podrá asumir personalmente las funciones señaladas en el apartado 1, siempre que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo y tenga la capacidad necesaria, en función de los riesgos a que estén expuestos los trabajadores y la peligrosidad de las actividades, con el alcance que se determine en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. 6 de la presente ley .", siguiendo el mismo orden discursivo, el artículo 31 de la repetida Ley dispone: "1.Si la designación de uno o varios trabajadores fuera insuficiente para la realización de las actividades de prevención, en función del tamaño de la empresa, de los riesgos a que están expuestos los trabajadores o de la peligrosidad de las actividades desarrolladas, con el alcance que se establezca en las disposiciones a que se refiere la letra e) apartado 1 art. De la presente ley, el empresario deberá recurrir a uno o varios servicios de prevención propios o ajenos a la empresa, que colaborará cuando sea necesario."

De esta normativa resulta que en todas las empresas de más de cinco trabajadores las funciones de prevención de riesgos profesionales deben ser desempeñadas necesariamente por uno o más trabajadores designados por el empresario -nos encontraríamos ante un supuesto de transferencia de funciones legalmente establecida-. Sólo en las empresas de menos de seis trabajadores podrá ser el propio empresario el que asuma las funciones de cumplimiento del deber de prevención siempre que cumpla unos determinados requisitos, el más importante a nuestro entender es el que desarrolle de forma habitual su actividad en el centro de trabajo, pues lo esencial es la presencia física. De tal conclusión se desprende que normalmente los administradores no son los que personalmente deberán cumplir sobre le terreno, en el propia dentro de trabajo, los expresados deberes.

Pero de ello no se desprende la exoneración de la responsabilidad de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 318 del Código Penal , ya que cuando el artículo 316 del Código Penal se refiere a "medios necesarios" se refiere a todos los medios, tanto materiales como personales, en este sentido y con relación al supuesto analizado ello comprende, en cuanto a los personales en nuestro caso, que exista precisamente un empleado de la empresa cualificado que realice una tal vigilancia y control conforme se ponen en practica las medidas de evitación de los riesgos laborales

A todo ello cabe añadir que de acuerdo con la estructura del precepto una vez facilitados por los administradores, o encargados del servicio, los medios necesarios en los términos antes expresados -recursos materiales, personales, organizativos en los que debe incluirse los de elección y vigilancia- que son los que se interpretan previstos en el artículo 316 , con relación al artículo 318 del Código Penal , el hecho de que finalmente, a pesar de ello, nazca el peligro grave para la vida, salud o integridad física de los trabajadores en el desempeño de su actividad, y en su caso el resultado que se intenta prevenir, no podrá ser imputado a aquellos administradores o encargados del servicio, y sólo le será imputable a los que con su conducta activa o pasiva vengan a hacer ineficaz los medios sí existentes para prevenirlos.

Aplicados los anteriores principios al caso sometido a nuestra consideración, afirmada que ha sido por la Juzgadora de instancia (Fundamento de Derecho Segundo) la realidad de la transferencia de funciones efectuada por Donato , Gerente de Momiba, SAL, al director facultativo Victorino , y en el Jefe de equipo y responsable de seguridad en el lugar de los hechos, Leandro -funciones reconocidas expresamente por él en el acto del juicio oral-, también acusados y condenados en la sentencia apelada, no siendo dicha transferencia irregular (no está probado) no debe aquél resultar responsable penalmente de las omisiones que el director facultativo o jefe de equipo pudieran, en su caso, incurrir, máxime cuando la fuente de peligro que finalmente causó la muerte del trabajador de Momiba, SAL pertenecía y estaba al cuidado de Iberpotasch, S.A.: la instalación eléctrica que ponía en funcionamiento y paraba la electroválvula.

También en la sentencia apelada, en concreto en los hechos declarados probados se afirma en relación a la conducta de Donato que el accidentado Eutimio venía efectuando trabajos propios de electricista, que ejercía de hecho, lo que era conocido por este apelante (también por el director facultativo consignado), y lo toleraban.

Evidentemente, de ser cierta una tal afirmación resultaría reprochable penalmente la conducta del apelante, no obstante en dicha resolución no se consigna en que se basa un tal conocimiento por parte de éste, paso previo a la tolerancia. La circunstancia de que el encargado también acusado Leandro lo hubiera tolerado, o los restantes trabajadores compañeros del accidentado tuvieran conocimiento de ello, no es suficiente para entender probado que necesariamente el Gerente tuviera el expresado conocimiento y tolerancia, máxime cuando, como hemos indicado, en la propia resolución se afirma la transferencia (delegación) de funciones realizada.

Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado por la representación de Donato con revocación parcial de la sentencia apelada en el sentido de absolver a este recurrente de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se sigue la causa contra él.

CUARTO.- La representación de Leandro también interesa la absolución de su representado.

Es de interés recordar que, conforme la doctrina de Tribunal Constitucional, la presunción de inocencia ocasiona un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente probar los hechos constitutivos de la pretensión penal, debiendo ser suficiente para generar en el juzgador la evidencia de la existencia un hecho punible y de la responsabilidad penal que haya tenido en él el acusado, que la actividad probatoria debe sustentarse en auténticos medios de prueba obtenidos con respeto a los derechos fundamentales y practicados en el juicio oral bajo los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, exceptuándose los supuestos de prueba preconstituida y anticipada, que no son del caso, siempre que se observe el de un cumplimiento de determinados requisitos materiales (imposibilidad de reproducción en el juicio oral), subjetivos (intervención del juez de instrucción), objetivos (contradicción con la intervención de letrado) y formales (introducción en el juicio través de la lectura de los documentos).

De ello se desprende que únicamente pueden constituir prueba de cargo la practicada en el acto del juicio oral. En el caso enjuiciado, de la lectura de la propia sentencia apelada se deduce que la Juzgadora de instancia ha formado su convicción a partir de diversas declaraciones de testigos y acusados realizadas en la fase de investigación e instrucción de la causa -en las que no intervenía Letrado en defensa de los acusados-, poniéndolas en relación a las declaraciones que finalmente realizaron en el acto del juicio oral. Se da la circunstancia que las manifestaciones en el plenario resultan contrarias a las que el deponente realizó anteriormente y ello sobre cuestiones relevantes, lo que se pone de manifiesto expresamente en la sentencia apelada, que por otra parte es minuciosa y detallada en cuanto a la valoración de la prueba.

Debe confirmase la conclusión probatoria alcanzada por la Juzgadora de instancia relativa a la forma de ocurrir el accidente y la actuación de las tres personas que estuvieron próximas a la fuente de riesgo: el cuadro eléctrico y la electroválvula. En efecto, incluso sin tener en cuenta las declaraciones realizadas por el acusado Leandro y el testigo Ángel Jesús -en la fase de investigación interna de la empresa, policial y judicial-, de sus declaraciones en el acto del juicio oral, realizadas con todas las garantías, siendo las principales la de inmediación y la de contradicción, se desprende que los hechos ocurrieron tal y como se relatan en los hechos probados de la sentencia recurrida, entre ellos la concreta actuación del ahora apelante que era en el momento de producirse el accidente el Jefe de equipo y superior jerárquico del fallecido.

Leandro reconoció en el juicio que efectivamente desempeñaba las funciones de jefe de equipo y de responsable de seguridad en el lugar de los hechos, que los tres, Eutimio , Ángel Jesús y él. Que había sido advertido en el cambio de turno que se habían acabado de reparar la electroválvula que tenía como función que el depósito del agua, imprescindible para extraer de la mina el material, se llenara y no rebosara una vez lleno el depósito, y finalmente que debía comprobarse si funcionaba.

Ángel Jesús también reconoció en el plenario que el funcionamiento de la electroválvula era fundamental, añadiendo además que de ello dependía la cantidad de material extraído y que los ingresos del trabajador, en parte, estaban en función de su productividad. Añadió también que la comprobación era tan simple como abrir la llave de paso del agua (palometa) y ver si el depósito se llenaba y después de transcurrido un cierto tiempo observar si se paraba la electroválvula cuando el depósito quedaba lleno.

De tales presupuestos admitidos en lo esencial por éstos se llega a la conclusión que el acusado Leandro faltó a la verdad en los elementos esenciales de su declaración, lo que desde luego, por ser acusado, no puede tener otras consecuencias en el caso enjuiciado que la de considerar como única tesis razonable la acusatoria, resultante de los indicios concurrentes.

¿Cómo es posible que -como él afirma en el juicio- ni siquiera realizara la simple comprobación que se le había solicitado?, si no tenía riesgo alguno -como también afirma- abrir la llave de paso del agua, y era además fundamental para poder empezar a realizar el único trabajo productivo: el extractivo, que además les daba unos mayores ingresos. Nótese por otro lado que Ángel Jesús mantuvo en el acto del juicio que efectivamente se realizó tal comprobación.

¿Cómo es posible que el acusado mantuviera en el juicio que dio la orden de no tocar nada?, es decir si la orden fue ni siquiera efectuar la simple comprobación, ello está fuera de toda lógica y se halla contradicha por Ángel Jesús . Si fue no hacer nada después de comprobar que no funcionaba la electroválvula lo lógico era llamar a los operarios que debían realizar los trabajos eléctricos para repararla y ello lo antes posible pues dependía poder extraer el mineral. Pero es que dicho acusado en el juicio ni siquiera recordaba si se efectuó una tal llamada. Tampoco Ángel Jesús recordó en el juicio si se realizó la llamada. Ni siquiera recordaron el resultado de la comprobación. Evidentemente, no fue favorable la comprobación ya que el trabajador fallecido se puso a intentar repararla él con al menos la tolerancia de este acusado. Es la única explicación posible a que abandonaran el lugar a realizar otra tarea -no productiva: retirar un vehículo que obstaculizaba el paso-, y no se preocuparan durante al menos media hora de lo que hacía Eutimio .

Si fuera cierta la tesis, que mantuvieron ambos en el acto del juicio, de que Eutimio no se quedó reparando la electroválvula y que debía seguirlos, lo lógico hubiera sido actuar de otra forma: al llegar al lugar en que debía retirarse el vehículo y al percatarse de que Eutimio no los había seguido, no se hubieran puesto a realizar tales labores, como hicieron, ni hubieran vuelto, media hora más tarde, a ver lo que le había ocurrido. Era posible que se le hubiera estropeado su vehículo o que se hubiera producido un evento que hubiera demandado una actuación urgente de ambos: la caída de una piedra encima de Eutimio , posibilidad que Ángel Jesús dijo en el juicio que siempre existía en la mina. Ambos desarrollaron la tarea tranquilamente porque eran conocedores de que Eutimio estaba reparando la electroválvula -lo que llevaba su tiempo-. Pasado un espacio temporal de como mínimo media hora, entonces sí que volvieron al lugar.

De lo expresado se desprende que la conducta de este apelante, Leandro , merece el reproche penal que se le atribuye en la sentencia apelada, debiendo desestimarse, como se ha indicado, su recurso de apelación.

No obstante, aplicando la doctrina denominada de la "voluntad impugnativa" entendemos que al expresado acusado, y en relación a las dos infracciones penales cometidas en concurso, debe entenderse que el delito de resultado: el homicidio imprudente, absorbe al delito de peligro: el delito contra la seguridad de los trabajadores (entre otras STS nº. 537/2005, de 25 abril ) por aplicación del principio de consunción del artículo 8.3º del vigente Código penal , ya que a consecuencia de la infracción de normas laborales se produjo el resultado que se pretendía evitar: la muerte, o las lesiones, del trabajador. En efecto, a este acusado se le condenó por tolerar que un trabajador, a su cargo, sin cualificación para ello, manipulara una instalación eléctrica, y además lo dejó sólo realizando tales menesteres, sin que tal conducta produjera riesgo para otros trabajadores.

Así pues, se estima parcialmente el recurso de apelación en el sentido de que se deja sin efecto la condena que se le impuso en la sentencia apelada por el delito contra los derechos de los trabajadores, penándosele únicamente por el delito de homicidio imprudente a la pena de un año de prisión.

QUINTO.- La representación de Victorino interesa la absolución de su representado alegando falta absoluta de pruebas incriminatorias contra él y vulneración de la presunción de inocencia.

De acuerdo con los hechos declarados probados de la sentencia apelada el accidentado Eutimio venía efectuando trabajos propios de electricista, que ejercía de hecho, lo que era conocido por este apelante, y lo toleraban.

Como hemos indicado con respecto al acusado Donato , de ser cierta una tal afirmación resultaría reprochable penalmente la conducta del apelante, no obstante en dicha resolución no se consigna en que se basa un tal conocimiento por parte de éste, paso previo a la tolerancia. La circunstancia de que el encargado, también acusado, Leandro lo hubiera tolerado, o los restantes trabajadores compañeros del accidentado tuvieran conocimiento de ello, no es suficiente para entender probado que necesariamente el Director facultativo de la empresa del accidentado tuviera el expresado conocimiento y tolerancia.

En el fundamento de derecho segundo de la sentencia se afirma que este apelante, Victorino , no tuvo cuidado de que sus trabajadores tuvieran la formación adecuada en materia de prevención de riesgos, añadiendo que "prueba de ello es, no sólo que dos trabajadores dejaron solo y aislado a un compañero, sino que además lo dejaron realizando una tarea que no le correspondía, y además durante un lapso de tiempo excesivamente largo". El informe del Comité de empresa de Iberpotash también llega a conclusiones semejantes a partir del resultado ocurrido: "que el trabajador se encontrara solo trabajando, induce a pensar que desconocía la normativa que existe al respecto"

Este Tribunal de apelación no considera ajustada a derecho tal conclusión probatoria ya que incluso en la propia sentencia (folio 1081) se consigna prueba documental conforme sí se realizó una tal formación. Además, como alega la defensa de este apelante en su recurso, en el informe emitido por la Dirección General d'Energia, Mines i Seguretat Industrial (folio 99) se concluye como correcta la expresada formación del trabajador a partir de la documentación aportada por la empresa. A ello cabe añadir que no puede considerarse indicio unívoco que conduzca a la conclusión indiciaria alcanzada en la sentencia: de falta de formación, el hecho de que se produjera el accidente laboral. Existen numerosas causas que pueden originar accidentes laborales (o de circulación, o en otro ámbito de la actividad humana) que no proceden necesariamente de la falta de formación, ni de la falta de conocimiento de las normas legales o reglamentarias), entre ellas, el simple incumplimiento doloso o culposo de la normas y reglas conocidas (y sobre las que ha existido formación y capacitación suficiente) por el accidentado, o por las demás personas que pueden evitar el accidente.

Finalmente añadir que no se puede dar el alcance que concede la Juzgadora de instancia a la afirmación del apelante de que debía existir una norma conforme no se puede dejar solo al trabajador, ya que el acusado, encargado, Leandro en el acto del juicio oral no dijo desconocerla, sino al contrario mantuvo que no dejó solo al accidentado, sino que fueron por delante esperando que éste les siguiera.

El acusado, Victorino realizó un informe sobre el accidente laboral a partir de declaraciones de los que tenían algún conocimiento sobre la forma en que se produjo éste, y a partir de otros elementos que contó para ello, debiéndose estar, para sancionar penalmente, a lo que resulte probado en el acto del juicio oral con todas las garantías.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación formulado por Victorino en el sentido de absolverlo de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra él.

SEXTO.- La representación de los acusados Gustavo , Pelayo y Jesus Miguel también peticiona la absolución de sus representados, alegando error en la apreciación de la prueba; infracción de precepto legal, por aplicación indebida de los artículos 316, 5 y 28 del Código penal ; infracción de precepto constitucional por vulneración del principio acusatorio, del derecho a la presunción de inocencia y del principio de legalidad y culpabilidad; y finalmente infracción de precepto legal, por aplicación indebida de los artículos 142, 5, 11 y 28 del Código penal , infracción del precepto constitucional por vulneración del principio acusatorio, del derecho a la presunción de inocencia y del principio de legalidad y culpabilidad.

Con respecto a las alegaciones relativas a error en la apreciación de la prueba por parte de esta apelante se interesa se modifiquen los hechos probados.

No se accede a la primera modificación interesada por cuanto no consideramos que lo afirmado en la sentencia apelada no sea lo probado en el acto del juicio oral, con las excepciones de los que se desprende en la presente sentencia, entendiendo que efectivamente los trabajadores de Mobima, SAL. no tenían entre sus funciones la comprobación de los equipos eléctricos, si bien debe interpretarse que lo que se interesó fue que abrieran la entrada de agua al depósito y observaran su funcionamiento, lo que a nuestro juicio no tiene la entidad de una revisión eléctrica en el sentido que interpreta la parte apelante, es decir con manipulación de componentes eléctricos.

Tampoco se efectuará la segunda modificación de los hechos probados de la sentencia recurrida ya que los consideramos como tales según ya hemos razonado anteriormente sobre la conducta de los tres trabajadores de Mobima SAL al tiempo de producirse los hechos, entre ellos el trabajador accidentado.

Evidentemente son las modificaciones tercera, cuarta y quinta, que interesa la parte apelante, las esenciales en orden a estimar o no el recurso de apelación. En efecto, la Juzgadora de instancia considera reprochable penalmente la conducta de los expresados apelantes, pertenecientes a la empresa Iberpotash al considerar probado lo siguiente: el cuadro eléctrico manipulado por el trabajador accidentado era accesible a cualquier trabajador de la mina, ya que carecía de cerradura que impidiera el acceso y su manipulación por personal ajeno a los electricistas, deficiencia que permitió que se produjera el accidente, y que conocían, debían y podían haber corregido los acusados Jesus Miguel en su condición de director facultativo de la mina, Gustavo , en su condición de encargado de mantenimiento y revisión de máquinas de Iberpotash y Pelayo en su condición de jefe general de mantenimiento de la misma empresa, a lo que cabe añadir que la instalación eléctrica presentaba deficiencias reglamentarias que fueron determinantes del accidente que se describen en dicha resolución y que son causa eficiente del accidente: El circuito tenía las masas conectadas a un conductor de protección y a tierras. Además se añade que las referidas deficiencias de la instalación eléctrica debían y podían haber sido advertidas y corregidas por los expresados acusados Pelayo y Gustavo .

Para resolver sobre el alegado error en la valoración de la prueba en cuanto a tales cuestiones técnicas obviamente debe estarse a la prueba practicada de carácter eminentemente pericial.

A juicio de este Tribunal de apelación no puede considerarse probado que el cuadro eléctrico manipulado por el trabajador accidentado era accesible a cualquier trabajador de la mina, por cuanto carecía de cerradura que impidiera el acceso y su manipulación por personal ajeno a los electricistas, deficiencia que habría permitido que se produjera el accidente.

En efecto, de las mismas fotografías sobre el cuadro eléctrico de la instalación, que constan en la causa, e incluso de las periciales practicadas en el acto del juicio oral se desprende que existían dos mecanismos que aseguraban el cierre de la puerta del cuadro, debiéndose contar con la correspondiente llave o similar para abrirlos y con ello la puerta. Es cierto que dicha puerta podía haber quedado abierta antes de que el trabajador accidentado iniciara la manipulación de la instalación y que no existen signos en el armario o en la puerta de haber sido forzada, pero también es razonable la hipótesis de que fuera el propio trabajador accidentado quien con cierta habilidad y haciendo uso de alguna herramienta hubiera podido abrir la puerta de acceso al cuadro eléctrico, por cuanto ha quedado demostrado -por prueba pericial y testifical- que el trabajador tenía un especial interés en lograr que la electroválvula acabara funcionando hasta tal punto que asumió los riesgo que comportaba manipular la instalación relativa a dicha electroválvula y además probablemente incluso inactivara la acción protectora de los magnetotérmicos. Como es sabido, en el proceso penal, en la fase del juicio oral, si existe una hipótesis favorable al acusado que sea razonable debe preferirse a cualquier otra desfavorable aunque también los sea, y ello por aplicación del principio "in dubio pro reo". No olvidamos al respecto que uno de los peritos dudó si se cumplía con las normas reglamentarias en cuanto a si los cierres existentes podían calificarse como especiales, sin embargo expresó una tal duda que debe favorecer a los acusados por aplicación del expresado principio. A nuestro juicio, en todo caso lo esencial es que la puerta del armario, que contenía el cuadro eléctrico, contaba con dispositivos que no permitían su acceso -de estar cerrado- sin efectuar una manipulación del mismo diferente a la ordinaria.

De ello se desprende, por aplicación de la hipótesis favorable a los acusados, que no consideremos accesible el cuadro eléctrico -si estaba cerrado-, y que éste se hallaba cerrado correctamente en el momento de los hechos, y en consecuencia deben suprimirse los hechos a que hace mención la modificación tercera interesada por la defensa.

Ello conduce a la absolución del acusado Jesus Miguel ya que en los hechos declarados probados de la sentencia apelada es ésta la única conducta omisiva que se le imputa.

Sin embargo, no consideramos errónea la conclusión probatoria alcanzada por la Juzgadora de instancia conforme la instalación eléctrica presentaba deficiencias reglamentarias que fueron determinantes del accidente que se describen en dicha resolución y que fueron causa eficiente del accidente: El circuito tenía las masas conectadas a un conductor de protección y a tierras. Además se añade que las referidas deficiencias de la instalación eléctrica debían y podían haber sido advertidas y corregidas por los expresados acusados Pelayo y Gustavo .

En efecto, en el acto del juicio oral todos los peritos coincidieron, incluso el perito Rafael , en la existencia de la expresada deficiencia técnica, que era contraria a las normas sobre instalaciones de baja tensión, no obstante éste discrepó del resto de los peritos conforme también se podría haber producido el accidente mortal en caso de haberse cumplido la norma si el trabajador accidentado actuado de una determinada manera que describió en el plenario.

Este Tribunal de apelación entiende que existió una conducta irregular del accidentado consistente en que, sin tener formación como técnico eléctrico -o por lo menos acreditada suficientemente-, intentó arreglar el fallo de la electroválvula, manipuló directamente elementos que se hallaban en tensión eléctrica, e incluso probablemente accedió al cuadro eléctrico manipulando los magnetotérminos para que no saltaran, es decir suprimiendo un elemento de seguridad existente en la instalación. Sin embargo, tal conducta no era suficiente para que tuviera lugar el accidente, además era preciso que la instalación que manipuló el accidentado tuviera una conexión a tierra a través del depósito metálico, lo que era una infracción de la reglamentación existente sobre baja tensión. Esta conclusión es alcanzada por los peritos de la Administración Manuel García y Jordi Oliveras que consideramos fiable y que se basa en sus propios conocimientos y a partir de las conclusiones fijadas por el perito del Laboratorio Madariaga.

Y además entendemos que, si bien los acusados Pelayo y Gustavo pudieron no haber sido los responsables de que se hubiera instalado esta conexión a tierra, que no debía existir, sí se les puede atribuir que no hubieran inspeccionado la instalación a los efectos de haber solventado tal infracción antes de que tuviera lugar el accidente, y ello en cumplimiento de las funciones específicas que tenían encomendadas en la empresa Iberpotash. No tiene ninguna lógica pensar que el accidentado hubiera efectuado tal conexión a tierras cuando intentaba poner en funcionamiento la electroválvula.

SÉPTIMO.- La parte apelante, la representación de Gustavo , Pelayo y Jesus Miguel , efectúa una serie de alegaciones relativas a infracción de precepto legal en el apartado II de su recurso de apelación, que son las siguientes:

1 y 2.- Sobre la formación y capacitación de los trabajadores: A nuestro entender no tiene interés resolver las cuestiones planteadas pues ya lo ha sido anteriormente en la presente resolución. Ni consideramos probado que el accidentado no estuviera correctamente formado en relación al trabajo que tenía encomendado, que desde luego no era el de técnico eléctrico, ni tampoco que hiciera las veces de técnico eléctrico con el conocimiento y tolerancia de los acusados, con excepción del acusado Leandro en el momento de producirse los hechos, según ya hemos razonado.

3.- Sobre el hecho de dejar solo y aislado al trabajador: Como bien indica la expresada parte apelante, no se atribuye a sus representados una tal conducta.

4.- Sobre el mantenimiento y la accesibilidad del cuadro eléctrico: Como ya se ha indicado entendemos que no se puede atribuir a estos apelantes que el accidentado hubiera podido acceder al cuadro eléctrico.

5.- Sobre las deficiencias o irregularidades de la instalación eléctrica y la tensión: Si bien pueden hallarse fundadas las alegaciones relativas a la tensión de 220 voltios en lugar de utilizar una más baja, no podemos estar de acuerdo ya que la causa del accidente fue la existencia de una conexión de la instalación a tierras a través del depósito, lo que ya hemos fundamentado.

OCTAVO.- Alegaciones de la misma parte apelante con relación a la inexistencia del delito tipificado en el artículo 316 del Código penal .

No nos hallamos ante una infracción de normas sin relación con el resultado mortal del trabajador, sino que, como hemos indicado y concluido, la conexión a tierra permitió que éste muriera electrocutado. Así pues, no pueden prosperar las alegaciones que postulan la inexistencia de responsabilidad penal por delito contra los derechos de los trabajadores. Pero es que, pudo morir también cualquier electricista que no hubiera manipulado correctamente la instalación, precisamente por existir la expresada infracción reglamentaria, por ello tampoco pueden prosperar las alegaciones relativas a la relación concursal del delito del artículo 316 , con el delito del artículo 142, ambos del Código penal .

No obstante, estimaremos las alegaciones relativas al tipo subjetivo del tipo penal del artículo 316 del Código penal por el que se condenada en la sentencia apelada a Pelayo y Gustavo , aunque sin las consecuencias absolutorias pretendidas por esta parte apelante.

La Juzgadora de instancia ha condenado a estos apelantes como autores criminalmente responsables de un delito contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 316 del Código penal , es decir un delito doloso -como interesaban la acusación pública y la acusación particular-, y no del tipificado en el artículo 317 del propio código , infracción imprudente.

La sentencia del Tribunal Supremo nº. 1355/2000, de 26 de julio declara con respecto a las conductas tipificadas en los mencionados artículos 316 y 317 del Código penal lo siguiente:

"Es cierto que el elemento normativo consistente en la infracción de las normas de prevención no exige legalmente dosis de gravedad alguna, a diferencia del peligro y de la comisión por imprudencia, y precisamente por ello una cosa es la falta de prevención del riesgo equivalente a la omisión de las medidas necesarias y adecuadas exigidas conforme a la legislación laboral y otra distinta su insuficiencia o defectuosidad, lo que debe dar lugar a los dos tipos de comisión previstos, radicando su diferencia en el elemento subjetivo: conciencia del peligro cuando se trata del tipo doloso, y a pesar de ello se omiten las medidas adecuadas y necesarias, e infracción del deber del cuidado por ausencia de todas las previsibles exigibles al garante de la seguridad y salud de los trabajadores (artículo 14.2 Ley 31/1995 ). Debe tenerse en cuenta, por último, que el ámbito ordinario e intenso de la protección corresponde sustancialmente al derecho laboral y que su trascendencia penal debe constituir remedio extremo".

En el caso sometido a nuestra consideración nos encontramos, con respecto a los acusados Pelayo y Gustavo , ante la infracción del deber de cuidado por ausencia de las medidas previsibles exigibles al garante, como ya se ha razonado en los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, constituyendo el delito imprudente tipificado en el artículo 317 del Código penal . En efecto, es así como debe calificarse jurídicamente que Pelayo y Gustavo no hubieran inspeccionado la instalación eléctrica, lo que hubiera permitido solventar la irregularidad que presentaba: tenía una conexión a tierra a través del depósito metálico; y ello en cumplimiento de las funciones que tenían encomendadas en la empresa Iberpotash. Así pues, no tenían conciencia del peligro, pues no sabían de tal irregularidad, pero sí omitieron la realización de la correspondiente inspección que hubiera evitado el riesgo y su realización.

Por ello, con estimación parcial del recurso de apelación, la condena de los expresados acusados por el delito contra los derechos de los trabajadores se efectúa al amparo de lo dispuesto en el artículo 317 del Código penal , lo que tiene como consecuencia que las penas que se imponen, a cada uno de ellos, son las de cuatro meses de prisión y la pena de multa de cuatro meses, individualizándolas teniendo en consideración las circunstancias concurrentes en los hechos y en sus autores, que se hallan reflejadas en la sentencia apelada y en la presente.

Teniendo en consideración la estructura de los dos tipos penales en presencia, que se hallan tipificados en los artículos 316 y 317 , siendo la diferencia la conciencia o no del peligro, no se vulnera el principio acusatorio, ni causa indefensión, como ya tiene declarado esta Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Barcelona, si se condena por el segundo de los preceptos cuando concurriendo los mismos elementos del primero no se encuentra probada la conciencia del peligro, como es el caso.

Finalmente cabe decir que se ha mantenido la condena del acusado Leandro , como autor del delito tipificado en el artículo 316 del Código penal , pues consideramos probada una tal conciencia del peligro.

NOVENO.- Finalmente dicha parte apelante efectúa una serie de alegaciones, que articula en el apartado III de su recurso, con relación al delito de homicidio imprudente.

Deben desestimarse, -con la excepción de lo que más adelante se consignará-, por los argumentos ya reflejados en la presente sentencia.

No obstante, debe efectuarse las siguientes precisiones sobre la alegada vulneración por parte del trabajador accidentado del deber de autoprotección.

A fin de centrar la cuestión de la autoprotección es de interés citar las consideraciones realizadas por la Sentencia de la Audiencia Provincial núm. 103/2008 Madrid (Sección 23), de 13 febrero .

"En definitiva, la negligencia del trabajador es algo con lo que el empresario debe contar a la hora de administrar sus medidas de seguridad, ya que el fin de la norma incluye en estos casos la evitación de riesgos provenientes de la impericia ajena y no de la imprudencia propia. Por lo tanto, si se desea formular un postulado general que rija esta materia -incidencia de la culpa del trabajador en la imputación penal-, resulta forzoso considerar la perspectiva jurídica que resulta de la conjunción de dos artículos 14.4 y 15.4 de la LPRL. El primero de ellos establece una cierta prevalencia de la diligencia del empresario sobre el trabajador ya que ésta es un complemento de la anterior, mientras que el artículo 15.4 pone límite al deber de previsión del empresario, ya que éste no viene obligado a organizar la seguridad laboral frente en función de cualesquiera eventuales imprudencias de sus trabajadores, sino solo de las que alcancen un determinado grado: "la efectividad de las medidas preventivas deberán prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pueda cometer el trabajador". Se trata de las imprudencias ordinarias, término que se emplea en algunas SSTS, por ejemplo de 4-10-1976 , 22-10-1982, 23-2-1994 , etc., en el sentido de negligencias comunes, habituales, casi endémicas de un determinado sector laboral y que el empresario está obligado a prever, más allá de las cuales no le alcanza la responsabilidad".

A juicio de este Tribunal de apelación la innegable imprudencia cometida por el trabajador accidentado debe considerarse de las ordinarias, es decir no temeraria, pues él consideró que tenía suficientes conocimientos para manipular la instalación eléctrica sin riesgo y con éxito, lo que hubiera comportado de tenerlo un adelanto en el desarrollo de su actividad laboral productiva. Es precisamente frente a este tipo de conductas, donde los responsables de la seguridad en el ámbito laboral deben ser más previsores, y no lo fueron, ni el acusado Leandro que en el mejor de los casos para él toleró tal manipulación, ni los acusados Pelayo y Gustavo que al no revisar la instalación, cuyo mantenimiento tenían encomendada, hicieron posible que a partir de la imprudencia ordinaria del trabajador se pudiera producir el resultado mortal.

Procede plantearse si el deber de autoprotección que no opera frente imprudencias del trabajador, de las calificadas como ordinarias, en los tipos penales previstos en los artículos 316 y 317 del Código penal , debe operar, o no, en el delito de resultado, en concreto en el delito de homicidio imprudente, la conclusión debe ser que tampoco opera, pues debe valorarse penalmente esta segunda infracción penal en el ámbito en que se produce, es decir en el laboral, no debiéndose olvidar que las normas de cuidado infringidas en el delito de resultado son además de las generales, especialmente las de seguridad en el trabajo.

Finalmente es de interés señalar que, a nuestro juicio, la circunstancia de que se condene a Pelayo y Gustavo como autores de un delito imprudente contra los derechos de los trabajadores tipificado en el artículo 317 del Código penal no puede significar necesariamente la degradación de la imprudencia en el delito de resultado en leve, cuando en la sentencia se calificó de grave. En efecto, aunque es cierta la falta de conciencia del peligro, la conducta omitida por estos acusados era especialmente exigible dadas las específicas funciones encomendadas, las de mantenimiento, pues tales no sólo deben ser las referidas a que se obtenga el adecuado rendimiento de la maquinaria, instalaciones y demás equipo cuyo mantenimiento se encomienda, sino que los mismas cumplan con las normas de seguridad existentes (en el caso enjuiciado que no tuviera toma de tierra) y para ello, desde luego, era de una exigencia ordinaria la realización de una revisión a fondo de la instalación que no efectuaron.

DÉCIMO.- Se declaran las costas de la presente apelación de oficio.

VISTOS los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Donato , Victorino y Jesus Miguel , y DEBEMOS ESTIMAR Y ESTIMAMOS PARCIALMENTE los recursos de apelación formulados por las respectivas representaciones de Leandro , Pelayo y Gustavo , contra la sentencia dictada el día 12 de febrero de 2010 por el Juzgado de lo Penal nº. 3 de los de Manresa, en el Procedimiento Abreviado nº. 376/09 , y consecuentemente REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de absolver a Donato , a Victorino y a Jesus Miguel de toda responsabilidad criminal por los hechos por los que se ha seguido la causa contra ellos, con declaración de tres sextos de las costas de oficio; en el sentido de que se deja sin efecto la condena que se le impuso a Leandro por el delito contra los derechos de los trabajadores, penándosele únicamente por el delito de homicidio imprudente a la pena de un año de prisión y accesoria; y, finalmente, en el sentido de que la condena de Pelayo y Gustavo por el delito contra los derechos de los trabajadores se efectúa al amparo de lo dispuesto en el artículo 317 del Código penal , con imposición por dicho delito -además del las penas impuestas por el delito de homicidio imprudente- de las penas, para cada uno de ellos, de cuatro meses de prisión y de multa de cuatro meses; quedando confirmada la sentencia recurrida en todos sus restantes términos; y declaramos las costas de esta alzada de oficio.

Notifíquese esta resolución a las partes e infórmeseles que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, salvo los extraordinarios en los supuestos legalmente establecidos. Dedúzcase testimonio de la presente resolución y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de procedencia para que en él se lleve a cabo lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Barcelona, en la misma fecha. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.