BDB AP Tenerife 11552/2010
Fecha: 5 de marzo de 2010
Órgano: Audiencia Provincial de Tenerife
Sala: Sala de lo Penal, Sección 2
Ponente: JOAQUIN LUIS ASTOR LANDETE
Sentencia: 80 / 2010
Recurso: 29 / 2010
Rollo: 29 / 2010
Resumen:
Delito de insolvencia punible. Error en la valoración de la prueba: requisitos jurisprudenciales. Existencia de una obligación dineraria, vencida, líquida y exigible. El administrador responsable por aplicación de lo previsto en el artículo 31.1 del Código Penal se ha deshecho del único bien con el que de forma efectiva se podría haber hecho frente a la responsabilidad social, conociendo la específica sujeción de los bienes, al pago de sus obligaciones. Responsabilidad de administrador solidario, necesidad de que hubiera realizado la acción típica en el ejercicio de su cargo: absolución. Atenuante de dilaciones indebidas. Responsabilidad civil.

En Santa Cruz de Tenerife a 5 de marzo de 2.010.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife en el procedimiento abreviado 168/07 se dictó sentencia con fecha de 30 de octubre de 2.009 , cuyo fallo es del siguiente tenor literal: " Que debo condenar y condeno a Clemente y a Efrain ., como responsables penalmente de un delito de insolvencia punible, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, a cada uno de ellos, de UN AÑO DE PRISIÓN Y MULTA DE DOCE MESES A RAZÓN DE SEIS EUROS DIARIOS, con responsabilidad personal de UN DÍA por cada DOS CUOTAS impagadas, con sus accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena."

SEGUNDO.- En dicha sentencia constan relacionados los hechos probados: " ÚNICO: Los acusados Clemente con D.N.I NUM000 y Efrain con D.N.I NUM001 administradores indivisos de la Entidad Actividad Turística el Submarino SL firmaron el día 1 de enero de 1.998 un contrato con Ismael , en virtud del cual éste último hacía entrega a la sociedad de 2.000.000 de pesetas por la compra de la acción.El 15 de septiembre de 1.999 el citado Ismael interpuso ante el Juzgado de 1ª Instancia de Valverde el Hierro demanda contra la Entidad Mercantil Actividades Turísticas el submarino en la que interesaba la nulidad del citado contrato y dando dicha demanda lugar al juicio ordinario declarativo de menor cuantía nº 206/99 en el que recayó sentencia condenatoria el 17 de noviembre de 2.000 en la que se declaró nulo dicho contrato y se condenaba a la entidad mercantil actividades turísticas el submarino de la que son administradores los acusados a devolver a Ismael la suma de 2.000.000 de pesetas más los intereses legales. Sentencia que fue recurrida en Apelación por los acusados ante la sección tercera de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife que la declara firme con fecha de 24 de abril de 2.001 . Despachada la ejecución por auto de fecha 7 de Mayo de 2.001 y notificada la sentencia y autos mencionados a los acusados éstos procedieron a la venta de los bienes de dicha entidad mercantil y en concreto el 21 de junio de 2.000 vendieron el buque DIRECCION000 a Desiderio y a Eutimio por importe de 5.051.000 de pesetas y valorada pericialmente en la cantidad de 5.157.966 pesetas (31.000.000 euros)."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de D. Clemente y D. Efrain y por la de D. Ismael , los que admitidos a trámite se confirió traslado al Ministerio Fiscal y contrapartes, formalizándose las impugnación que obran en autos, y se elevaron a este Tribunal que señaló día de la fecha para la deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS

ÚNICO.- Se aceptan los hechos probados de la sentencia ya relacionados.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Recurso de D. Clemente y D. Efrain . Los recurrentes D. Clemente y D. Efrain fundan su recurso en el error en la valoración de la prueba documental, en la aplicación indebida del artículo 257.1 del Código Penal y alternativamente en la aplicación indebida del artículo 31 del Código respecto al recurrente D. Efrain y por inaplicación de la circunstancia atenuante analógica cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6. del Código Penal .

En relación con el primer motivo alegado, debemos recordar que el derecho a la presunción de inocencia, siguiendo lo razonado en la sentencia del Tribunal Supremo 948/2005, de 19 de julio , viene consagrado en nuestro sistema con rango de derecho fundamental en el artículo 24.2 de la Constitución. Implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley (artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos ; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación, que desvirtúe racionalmente esa presunción inicial, en cuanto que permita declarar probados unos hechos y la participación del acusado en ellos. Así lo entendió el Tribunal Constitucional desde su sentencia 31/1981, de 28 de julio y la de 17 de diciembre de 1985 y el Tribunal Supremo en su sentencia 2089/2002, de 10 de diciembre , entre otras muchas.

La alegación de su vulneración en el recurso puede ir orientada a negar la existencia de prueba; a negar la validez de la existente; a negar el poder probatorio o demostrativo de la prueba existente y válida, o a cuestionar la racionalidad del proceso valorativo efectuado por el Tribunal sobre las pruebas disponibles. Ante esta alegación, el Tribunal debe realizar una triple comprobación. En primer lugar que el Juzgado de instancia ha apoyado su relato fáctico en pruebas relativas a la existencia del hecho y a la participación del acusado en él. En segundo lugar, que las pruebas son válidas, es decir, que han sido obtenidas e incorporadas al juicio oral con respeto a los derechos fundamentales y con arreglo a las normas que regulan su práctica. Y en tercer lugar, que la valoración realizada para llegar a las conclusiones fácticas que son la base de la condena, teniendo en cuenta el contenido probatorio de la prueba de cargo disponible, no se aparta de la reglas de la lógica y no es, por lo tanto, irracional, manifiestamente errónea o arbitraria. En resumen, una prueba de cargo suficiente, constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada.

El artículo 24,2 de la Constitución, al consagrar la presunción de inocencia como regla de juicio, obliga al juzgador a realizar un tratamiento racional del resultado de la actividad probatoria, dotado de la transparencia necesaria para que pueda ser examinado críticamente y para que, si mediase una impugnación, otro tribunal pudiera enjuiciar la corrección del discurso. Esto es, comprobar si tiene o no apoyo en una apreciación tendencialmente objetiva de toda la prueba, tanto la de cargo como la de descargo; si se han tomado en consideración todos los elementos de juicio relevantes, justificando los descartes y también la opción de atribuir valor convictivo a los que se acepten; si no se ha prescindido de forma arbitraria de datos que podrían ser de importancia en el plano explicativo; y si, en fin, se ha sometido todo ese material a un tratamiento racional y conforme a máximas de experiencia de validez acreditada ( STS 1579/2003, de 21 de noviembre ).

En su consecuencia, la facultad de libre apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en el juicio (reconocida en el artículo 741 citado) es plenamente compatible con el derecho a la presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia, únicamente debe ser rectificado, cuando un ponderado y detenido examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error del juzgador "a quo" de tal magnitud y diafanidad que haga necesaria, con criterios objetivos y sin en el riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

Más concretamente, la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha venido exigiendo, a fin de acoger el error en la apreciación de las pruebas, que exista en la narración descriptiva supuestos inexactos, que el error sea evidente, notorio y de importancia ( S.T.S. de 11-2-94 ), que haya existido en la prueba un error de significación suficiente para modificar el sentido del Fallo. ( S.T.S. de 5-2-1994 ).

En este mismo sentido la Sentencia Tribunal Supremo núm. 908/2003, de 16 junio condiciona la apreciación del error de hecho invocado al cumplimiento de los siguientes requisitos:

1º) equivocación evidente del juzgador al establecer dentro del relato fáctico algo que no ha ocurrido;

2º) que el error se desprenda de un escrito con virtualidad documental a efectos casacionales que obre en los autos y haya sido aducido por el recurrente;

3º) que tal equivocación documentalmente demostrada no aparezca desvirtuada por otra u otras pruebas.

La denuncia del error de hecho permite la modificación, adición o supresión de un elemento fáctico del relato histórico cuando existe en los autos un documento literosuficiente o con aptitud demostrativa directa, es decir, que evidencie por sí sólo el error en que ha incurrido el tribunal y ello deba determinar la modificación de los hechos en alguna de las formas señaladas, siempre y cuando no existan otros medios probatorios que contradigan el contenido del mismo y además que sea relevante para el sentido del fallo ( SSTS 99/2008 y 103/2008 )

SEGUNDO.- En relación con la prueba de cargo de los hechos probados el juzgador contó con la documental que relaciona en al sentencia la que de forma inequívoca acredita la relación crediticia por importe de 2.000.000 de pesetas e intereses legales, la deuda estaba devengada, cierta, válida y exigible y la venta a terceros del bien que podía garantizar la el pago de la misma, el buque DIRECCION001 . Los propios recurrentes reconocieron la autenticidad de dichos documentos y conocimiento de la deuda y fundaron su primer motivo de defensa en el hecho de que en el momento de la venta no se les había notificado la sentencia condenatoria de 17 de noviembre de 2.000 , que en todo caso la venta fue anterior a dicha sentencia, el 21 de junio de 2.000 ; que el deudor puso a disposición del acreedor el resto de los bienes de la sociedad consistentes en "reguladores, manómetros, ordenador, brújula, profundímetro, scooter, cuchillos, botellas de aire comprimido, compresor de aire comprimido para el rellenado, motor eléctrico, proyector, vehículo Nissan y otros que por el tiempo se han deteriorado". Se alegó igualmente como motivo de defensa la necesidad de hacer frente a otros créditos documentados en autos y que se dicen no impugnados y pago del préstamo a Caixa desde la venta hasta su cancelación en abril de 2.001.

El bien jurídico protegido en el delito es pluriofensivo y tutela, de un lado, el derecho de los acreedores a que no se defraude la responsabilidad universal prevenida en el artículo 1911 del C. Civil , y de otro el interés colectivo en el buen funcionamiento del sistema económico crediticio. Así lo viene sosteniendo el Tribunal Supremo en sus sentencias 789/04 de 18 de Junio ; 1203/03 de 19 de Septiembre y 667/02 de 15 de Abril . El delito consiste en una actuación sobre los propios bienes destinada, mediante su ocultación, a mostrarse real o aparentemente insolvente, parcial o totalmente, frente a todos o frente a parte de los acreedores, con el propósito directo de frustrar los créditos que hubieran podido satisfacerse sobre dichos bienes ( STS 129/03, de 31 de Enero y 1347/03 de 15 de Octubre ). Se trata de un delito de mera actividad, de riesgo, de resultado cortado, donde el perjuicio real no pertenece a la fase de perfección del delito, sino a la de agotamiento ( STS 551/02, de 30 de abril y 1117/04, de 11 de octubre ) y no exige la declaración judicial de insolvencia ( STS 11117/04 y 1717/02 ), sino que se consuma con la ocultación dolosa en perjuicio de acreedores, sin que tampoco sea preciso determinar el estado contable del deudor ( STS 1717/02, de 18 de octubre y 667/02, de 15 de abril )

Dichos requisitos concurren en el caso de autos donde ante la asistencia de una obligación dineraria, vencida, líquida y exigible, el administrador responsable por aplicación de lo previsto en el artículo 31.1 del Código Penal se ha deshecho del único bien con el que de forma efectiva se podría haber hecho frente a la responsabilidad social, conociendo la específica sujeción de los bienes, al pago de sus obligaciones.

Compete a la defensa la prueba de las causas de justificación y los hechos obstativos, los que deben quedar tan acreditados como los hechos mismos de la acusación. El acusado manifestó que aportó los documentos que demuestran el pago de deudas a acreedores legítimos, aportándolos por original al plenario.

Siguiendo el mismo orden de debate propuesto en el recurso, en primer lugar debemos acometer el examen del conocimiento de la exigibilidad de la deuda con el querellante. Si bien la venta fue anterior a la sentencia condenatoria, no es menos cierto que se produjo solo cinco meses antes y cuando tras la interposición de la demanda se tramitaba aquella causa.

En relación a la existencia de otros bienes ejecutables, nos pronunciaremos una vez examinemos las deudas que el deudor afirma haber pagado con el resultado de la venta, pues es conocida la doctrina del tribunal Supremo que sostiene que no hay delito cuando existen bienes bastantes y libres de otras responsabilidades, para satisfacer la deuda, lo que excluye el dolo ( STS 1459/04 , de 14 e diciembre y 1117/04, de 11 de octubre ), ni cuando se paga a otro acreedores, ya que el bien jurídico protegido ampara al colectivo acreedor ( STS 1962/02, de 21 de noviembre y 725/02, de 25 de abril ), e incluso cuando se elige caprichosamente el orden de satisfacción de los créditos pendientes, siempre y cuando no mediara una obligación jurídica de pago preferente, con dicho bien, del crédito burlado, ya que el delito no está sometido a las reglas civiles y mercantiles de la prelación de créditos.

Los recurrentes alegan que pagaron los plazos del préstamo concertado con Caixa, pero lo cierto es que dicho pago no era exigible en el momento de la venta del bien, ya que se trataba de la amortización de los vencimientos pendientes y no devengados, tal y como se reconoce en el recurso. No obstante ello, al no cuestionarse la realidad de la deuda citada y no estar la sociedad deudora constreñida al pago del crédito de los querellantes, no se puede afirmar que se realizara una ocultación con ánimo de perjudicar a los acreedores en general, sino simplemente que se favoreció a un acreedor concreto, aunque el crédito no estuviera vencido, presumiblemente con la finalidad de que la entidad crediticia no hiciera uso de las garantías personales. Afirmada la viabilidad jurídica de dicha operación, debemos atender el montante de la misma, pues el buque se vendió en 5.051.000 pesetas. Mientras el pago a la Caja fue por importe de 2.034.086 pesetas, por lo que quedaba un activo de 3.017.000 pesetas.

Alegan los recurrentes que con su importe se pagaron a otros acreedores y aportaron en juicio documentos originales que no fueron ratificados y respecto a los que el recurso dice que constituyen prueba de descargo al no ser impugnados. Sin embargo la lectura del acta de la sesión del juicio contiene la manifestación de la acusación particular de que respecto a la impugnación de los documentos ya se pronunciaría en el momento procesal pertinente, lo que debe entenderse por hecha la impugnación, sin perjuicio de que por vía de informe se cuestionase la virtualidad probatoria y ello pese al deficiente tratamiento de dicha impugnación. De no ser así, le hubiera bastado a la acusación con no oponerse a su admisión.

La definición de documento viene recogida en el ámbito penal en el artículo 26 , considerando como tal todo soporte material que exprese o incorpore datos, hechos o narraciones con eficacia probatoria o cualquier otro tipo de relevancia jurídica. La sentencia de 18 de noviembre de 1988 relacionó los requisitos para que los soportes materiales tuvieran relevancia penal. La alusión al documento privado tenemos que encontrarla en el artículo 1225 y ss del Código Civil . Por su parte la Ley de Enjuiciamiento Civil después de declararlo como medio de prueba en el artículo 299 , lo define, en el artículo 324 , pero de modo negativo, limitándose a decir que, a efectos de prueba, son documentos privados, aquellos que no se hallen en ninguno de los casos del artículo 317. A su vez el artículo 326 , respecto a la fuerza probatoria de los documentos privados, dispone lo siguiente:

1. Los documentos privados harán prueba plena en el proceso, en los términos del artículo 319 , cuando su autenticidad no sea impugnada por la parte a quien perjudiquen.

2. Cuando se impugnare la autenticidad de un documento privado, el que lo haya presentado podrá pedir el cotejo pericial de letras o proponer cualquier otro medio de prueba que resulte útil y pertinente al efecto.

El recurrente presenta una factura numerada como documento 14 cuya fecha aparece modificad a bolígrafo sobre el original a máquina; aporta dos facturas numeradas como 9 y 10 de fechas octubre y agosto de 1.999 y el único justificante bancario de pago a la misma empresa (doc.6) no coinciden ni las facturas, ni los importes, ni las fechas. Los pagos bancarios, doc 1 y 2 a Casco Antiguo Comercial S.L no tiene el reflejo en ninguna factura. La transferencia doc 3 que parece coincidir con las facturas P.A Herzog SL doc.4 y 5 por el número, sin embargo el importe es muy inferior al que aquellas recogen y a su vez no coincide con ninguna de ellas de forma individual. Respecto a las facturas 11 y 12 Varaderos Anaga no aparece documentado el pago por vía bancaria. La transferencia doc.13 aparece pagada por la persona física, sin factura que justifique la deuda, ni referencia al deudor, ni naturaleza de la misma. Los documentos 15 y 16 no tienen sello original en la nota manuscrita de pago y no se puede constatar fidedignamente cuando se pagaron, obedeciendo a cargos anteriores a la venta del buque. En el acto del juicio oral sí compareció el testigo que las emitió y sin embargo pese a declarar que lo cobró, luego añadió que la firma en la anotación de pago no es la suya y que debía comprobar si esas facturas estaban pagadas y que cree que le han comprado mas material que el que consta en las facturas.

Sin perjuicio de las objeciones anteriores que excluyen la fuerza probatoria pretendida a los referidos documentos, lo cierto es que aun aceptándolos como hipótesis, supondría que se trata de pagos devengados en la adquisición de bienes o actividades generadoras de ingresos, cuando por el contrario se tiene constancia del cierre de la sociedad en la fechas en que se produjeron las operaciones y no se tiene constancia del destino de los ingresos que deberían haber generado esos hipotéticos gastos. No consta en las actuaciones que la sociedad, tras la venta del buque el 21 de junio de 2.000, tuviera actividad y sin embargo se dice que se realizan esos gastos tendentes a generar ingresos. Se puede observar además que las facturas 4, 5, 14 y 16 se giraron con posterioridad a la sentencia condenatoria, por lo que no existía la deuda cuando se contrajeron presuntamente nuevas obligaciones y ya hemos dicho que el pago a terceros acreedores solo se puede predicar de créditos ya devengados a la fecha de la deuda que se impaga. El resto de las facturas cuestionadas apenas ascienden a 851.764 pesetas, muy lejos de la cantidad que aún restaba del pago a Caixa y por el importe de 3.017.000 pesetas, por lo que se pudo hacer frente al crédito que aquí se reclama y por importe de 2.000.000 de pesetas, con creces.

Los recurrentes procedieron al cierre de la actividad social, sin proceder a la oportuna liquidación que exige la Ley y se contiene en los estatutos, no haciendo frente a las deudas pendientes y no interponiendo el oportuno procedimiento judicial de suspensión de pagos o quiebra, con lo que dificultaban a los legítimos acreedores el cobro de su crédito, tal y como se razona en la sentencia del Supremo 1203/03, de 19 de septiembre . Obviamente no se puede premiar dicha acción, que dificulta la determinación de la solvencia o insolvencia del deudor y debe ser él quien con conocimiento de su contabilidad acredite los hechos con los que pretende justificar su acción. Esto se trae a colación además porque los recurrentes afirman que existen otros bienes. Sin embargo no consta que se haya acreditado su realidad, lo que debió documentarse en autos por quien lo alegó, ni que los mismos, en su caso, tengan algún valor para el querellante si fueran realizables y con ellos amortizar la totalidad de la deuda pendiente, ni se identifican, mas allá de la generalidad, ni se peritan. En caso contrario poco le hubiera constado a os recurrentes documentar todo ello en autos e incluso realizar dichos bienes y hacer pago con ellos a su acreedor.

En conformidad con la doctrina jurisprudencial inicialmente expuesta, podemos afirmar que la conducta descrita en el relato de hechos probados de la sentencia satisface las exigencias objetivas y subjetivas del tipo penal del artículo 257.1, toda vez que el tipo del apartado segundo incluye actos de disposición patrimonial que dilate, dificulte o impida un procedimiento de apremio ejecutivo o de apremio, iniciado o de previsible iniciación. Dicha figura es homogénea con la del apartado primero ( STS 292/05, de 4 de marzo y 2170/02, de 30 de diciembre ) y se define como alzamiento procesal. Dice el Tribunal Supremo que basta con que se hubiera producido el hecho generador la deuda, sin necesidad que se haya ejercitado la acción de reclamación de la misma ( STS 1263/99, de 10 de septiembre ). El elemento subjetivo, integrado por el dolo, resulta de la acción de ocultación patrimonial o cualquiera de los comportamientos de la figura homogénea, a sabiendas de la existencia de la deuda, la que no se podía ignorar por la contrajo, conociendo la existencia del procedimiento judicial en el que era parte y en donde recayó la sentencia condenatoria que recurrió, dilatando con ello la ejecución de su acreedor y con el ánimo de perjudicar al acreedor. Se trata de un delito tendencial donde el dolo se asocia al hecho de la ocultación voluntaria con la intención de perjudicar, lo que no exige un perjuicio real y efectivo en el titular del derecho de crédito. Se trata de la intención de burlar los dictados de la responsabilidad universal y tratar de poner a salvo el patrimonio, o parte de él, de las legítimas expectativas de los acreedores. El segundo motivo de recurso debe ser igualmente desestimado.

TERCERO.- Con carácter alternativo la aplicación indebida del artículo 31 del Código respecto al recurrente D. Efrain . El citado recurrente ostentaba a la fecha de los hechos la condición de administrador solidario con D. Clemente , tal y como se acepta expresamente en el recurso. Dicho precepto extiende la responsabilidad penal a los administradores aunque no concurra en su persona las condiciones, cualidades o relaciones que el delito exige para ser sujeto activo del mismo, pero sí en la persona jurídica por cuenta de la cual actuaba. En el caso de autos no se ha practicado prueba incriminatoria que a la luz de la doctrina expuesta en el ordinal primero de la presente resolución, pudiera enervar la presunción de inocencia que le asiste. Esta es la exigencia básica que viene manteniendo el Tribunal Constitucional en sus sentencias 150/1989, de 25 de septiembre y 253/1993, de 20 de julio .

El solo hecho de ostentar la condición de administrador solidario no le convierte en responsable del delito, pues es preciso que hubiera realizado la acción típica en el ejercicio de su cargo. En definitiva en el administrador debe concurrir alguna de las formas de la autoría a las que se refiere el artículo 28 y por eso la sentencia 368/2004, de 11 de marzo exige que concurra en él el dolo y el dominio del hecho y, en definitiva, los requisitos que integran el título de imputación. El propio recurrente en el juicio oral concede a éste administrador un papel totalmente secundario en la sociedad, reconociendo que la gestión directa la llevaba el administrador D. Clemente , no bastando que pudiera haber tenido conocimiento de la deuda, ni de que el otro administrador hubiera vendido el barco, pues la responsabilidad penal se predica de la acción de ocultamiento con la finalidad de perjudicar o dificultar el crédito en la forma que recoge el artículo 257 y a la que antes nos hemos referido. El motivo debe ser admitido.

CUARTO.- Como último motivo de recurso se alega la inaplicación del artículo 21.6 del Código Penal al no tener en cuenta la sentencia la atenuante de dilaciones indebidas y como muy cualificada.

Dicha atenuante, sin referencia a atenuantes incompletas, lo es por las dilaciones indebidas en la tramitación de la causa. Dichas dilaciones se revelan como elemento perturbador del derecho constitucional a un juicio público sin dilaciones indebidas que consagra el artículo 24.2 de la Constitución, vinculado intrínsicamente con el derecho a la tutela judicial efectiva, y satisface el principio de proporcionalidad de la pena ( STS 2165/2002, de 16 de enero de 2.003), sin lesionar el juicio de culpabilidad (283/03 , de 24 de febrero), por la compensación de la pena por el daño sufrido por el desarrollo irregular del proceso. En este sentido se ha manifestado el Tribunal Supremo en sentencias 115/05, de 31 de enero , 607/05, de 11 de mayo y 283/03, de 24 de febrero y el Pleno no jurisdiccional de 21 de mayo de 1.999.

En la apreciación de este concepto indeterminado, que opera con posterioridad al delito, próximo a la institución de la prescripción, habrá de estarse al caso concreto, considerando la duración global de la causa, desde el inicio de la instrucción hasta la sentencia; el tiempo que tardó en incoarse; las causas que motivaron las paralizaciones; la duración de los distintos trámites procesales en relación a los plazos legales y al tiempo razonable de ejecución y la actitud de las partes en el proceso. En definitiva se precisa que concurra un retraso relevante, injustificado y perjudicial para el acusado, no imputable al mismo.

En el caso de autos los hechos acaecieron en el segundo semestre de 2.000, incoándose el procedimiento el 27 de mayo de 2.002. Las actuaciones no se concluyeron hasta el 9 de mayo de 2.007 y el juicio oral se celebró el día 20 de octubre de 2.009, sin que haya mediado actuación obstruccionista alguna por la defensa.

Las dilaciones indebidas lo son de forma cualificada, pues exceden con mucho de la duración justificad en la instrucción de la causa y en su posterior enjuiciamiento y ello pese a la relativa dificultad de la misma y la pendencia de asuntos, lo que no debe soportar el acusado. Las dilaciones operan como elemento compensador en la pena asignada al delito. En el caso concreto la compensación de pena exige que se produzca una bajada de grado, pues de lo contrario perdería toda eficacia al imponerse ya la pena en el mínimo legal, por lo que ésta debe situarse en el tiempo de seis meses de prisión y multa de seis meses, con la cuota diaria de seis euros impuesta en la sentencia, correspondiente al tramo inferior, al no justificarse una necesidad de miseria o necesidad en el condenado y atendiendo a su condición de empresario y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

QUINTO.- Tanto la acusación particular como el Ministerio Fiscal ejercieron acciones civiles para la restauración del orden jurídico vulnerado por el delito. La acusación particular interpuso recurso en ejercicio de dicho derecho, interesando la indemnización por el principal adeudado, intereses y costas devengadas en el procedimiento civil. En primer lugar debemos recordar que la acción quedó determinada en los escritos de conclusiones de las partes, elevados a definitivos en el plenario, y en lo que se refiere a la ahora recurrente la acción resarcitoria lo fue por el importe de 12.020, 24 euros, equivalente al principal adeudado por importe de 2.000.000 de pesetas, más los intereses legales de dicha suma y costas que cuantificó en 4.380, 58 euros.

Dispone el artículo 109 del Código Penal que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, e los términos previstos en la Leyes, los daños y perjuicios por él causados. Dicha responsabilidad, comprende 1º la restitución, 2º la reparación del daño y 3º la indemnización de perjuicios materiales y morales, según determina el artículo 110. Si la primera opción legal es la restitución, esta actuará siempre que sea posible sobre el mismo bien, siempre que el tercero no lo haya adquirido de buena fe y de forma irreivindicable conforme al artículo 111.2 del Código Penal y 85, 86, 324 y 545 del Código de Comercio y 34 de la Ley Hipotecaria.

La línea tradicional seguida por la jurisprudencia ( STS 980/1999, de 18 de junio ) venía manteniendo que la responsabilidad civil derivada del delito no debía comprender el montante de la obligación que el deudor pretendía eludir con el alzamiento de sus bienes, por que dicha obligación no nace del delito, sino que es preexistente al mismo y porque, como ya hemos dicho, el delito se consuma con la ocultación dolosa en perjuicio de acreedores y con independencia del resultado que pertenece a la fase de agotamiento. Sin embargo dicha jurisprudencia no da respuesta al efectivo perjuicio que el alzamiento de bienes pudiera producir sobre el titular del derecho de crédito. Si la deuda existía con antelación al delito, no es menos cierto que el delito a impedido o dificultado el efectivo cobro de la misma. Si no se acordase la responsabilidad sustitutoria de la restitución, por el resarcimiento, el beneficiario de ello sería el propio responsable del delito. Si operase la restitución el acreedor vería satisfecho su crédito al poder dirigirse contra el bien. Si la restitución al patrimonio del deudor se hace jurídicamente imposible, ésta debe dar paso a la restitución del orden jurídico por la vía del resarcimiento de los daños y perjuicios efectivamente ocasionados y en el caso de autos no pueden ser otros que la imposibilidad del cobro de lo adeudado, que debe determinar el monto de la obligación nacida del delito. En definitiva se trata de la previsión contenida en el artículo 110 del Código Penal . Dicho resarcimiento debe tener como tope máximo el conjunto de los perjuicios económicos resultantes del principal de la deuda, sus intereses y los gastos devengados en ejercicio de la acción civil para su cobro, lo que determinó la condena en costas. Dicha condena supone un nuevo derecho de crédito que se vio igualmente frustrado por el alzamiento de los bienes, haciendo imposible su cobro con cargo as los mismos. Pero junto a dicho límite opera un segundo límite que viene determinado por el importe de los bienes sustraídos a la acción del acreedor, ya que éste es el perjuicio máximo que le pudo ocasionar. En el caso de autos, vendido el bien al tercero de buena fe, y abonado el crédito a Caixa cuya legitimidad no se está cuestionando, el perjuicio máximo se cifra en el montante económico restante y por el importe de 3.017.000 pesetas. Esta línea es la seguida por las sentencias del Tribunal Supremo 2055/2000, de 29 de diciembre , 1536/2001, de 23 de julio ,

1662/2002, de 15 de octubre, 234/2005, de 24 de febrero y 430/2005, de 11 de abril (que incluye los gastos procesales originados en la persecución judicial del crédito) y aparece ya en la sentencia de 14 de julio de 1986 , 16 de marzo de 1992 y 12 de julio de 1996 . Por consiguiente el motivo de recurso debe admitirse.

SEXTO.- En materia de costas rige lo dispuesto en el artículo 240.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , debiéndose imponer de oficio al estimarse, siquiera parcialmente, las pretensiones suscitadas en esta alzada, constituyendo el litigio cuestión de derecho, manteniéndose la condena en costas de la instancia por mitad al recurrente condenado y el resto de oficio.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Clemente y D. Efrain , y estimamos íntegramente el recurso interpuesto por la representación de D. Ismael contra la sentencia de 30 de octubre de 2.009, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el procedimiento abreviado 168/07 , la que revocamos parcialmente y en su lugar dictamos nueva sentencia por la que de acuerdo con los hechos y fundamentos de la presente resolución debemos condenar y condenamos a D. Clemente como autor responsable de un delito de alzamiento de bienes, concurriendo la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas cualificadas, a la pena de seis meses de prisión y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día por cada dos cuotas impagadas; a la pena de inhabilitación especial para el sufragio de derecho pasivo durante el tiempo de la condena y a la mitad de las costas devengadas en la instancia y a que en concepto de responsabilidad civil indemnice al querellante en la cantidad de 12.020, 24 euros, incrementada en los intereses legales y costas devengadas conforme a los pronunciamientos de la sentencia de fecha 17 de noviembre de 2.000, del Juzgado de Primera Instancia de Valverde y sentencia de apelación de la Audiencia Provincial, recaída en el procedimiento civil de menor cuantía 206/1999 , con el máximo de la cantidad de 18.132,513 euros, equivalente a 3.017.000 pesetas.

Y debemos absolver y absolvemos a D. Efrain de las responsabilidades contenidas en la sentencia impugnada, decretando de oficio la mitad de las costas devengadas en la primera instancia.

Las costas de la apelación se aplicarán de oficio.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá testimonio al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado/a Ilmo./a Sr./a. D./Dña. JOAQUÍN ASTOR LANDETE, estando celebrando audiencia pública. Doy fe.