BDB TS 14826/2001
Fecha: 20 de julio de 2001
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala IV de lo Social
Ponente: JESUS GULLON RODRIGUEZ
Sentencia: no disponible
Recurso: 4084 / 2000
Rollo: no disponible
Resumen:
Incapacidad temporal en pago directo por el INSS. Al no haber cotizaciones, no cabe computar a efectos de carencia los días-cuota correspondientes a las pagas extraordinarias.

En la Villa de Madrid, a veinte de Julio de dos mil uno.

Vistos los presentes autos pendientes ante esta Sala en virtud de recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Dª F.B.G., contra la sentencia de 4 de septiembre de 2.000 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 8392/99, interpuesto por el Instituto demandado frente a la sentencia de 7 de julio de 1.999 dictada en autos 32/99 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona seguidos a instancia de Dª M.F.B.G. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente.

Ha comparecido ante esta Sala en concepto de recurrido, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL representado por el Procurador D. Carlos de Zulueta Cebrian.

Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. JESÚS GULLÓN RODRÍGUEZ

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Con fecha 7 de julio de 1.999, el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona, dictó sentencia cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "Que estimando la demanda interpuesta debo declarar y declaro a M.F.B.G. situación de incapacidad permanente absoluta, condenando al INSS, al abono de una pensión del 100% sobre la base reguladora de 38.545 ptas. mensuales y fecha de efectos de 30/7/98, así como a las revalorizaciones y mínimos legales.".

En la anterior sentencia se declararon probados los siguientes hechos: "1º.- La parte actora A.R.V. con D.N.I. XXX, nacida el 26/1/41, está afiliada al Régimen General por servicios prestados como administrativa.- 2º.- Inició el proceso de enfermedad común el 29/6/92 siendo reconocida por la Uvami en 24/12/96 en trámite de reclamación previa, tras agotar la invalidez provisional.- 3º.- Inició la vía administrativa ante la Dirección Provincial del INSS, la cual en fecha 29/7/98 declaró que no se encontraba afecta de incapacidad permanente, agotando la vía administrativa mediante la interposición de lar reclamación previa, que fue desestimada por resolución expresa de 18/1/99.- 4º.- La demandante acredita el periodo de cotización necesario; acredita como cotizados los periodos siguientes: 5/7/69 a 4/10/69; 1/4/86 a 31/12/87, 1/10/88 a 31/11/90, 11/1/91 a 19/2/91, 20/2/91 a 10/1/92, 23/1/92 a 22/7/92, en total 2050 días más el periodo de incapacidad temporal de 524 días desde el 23/7/92 a 28/12/93; a ello han de añadirse 429 días prorratas de extras, a razón de 60 días anuales, incluido el periodo en que estuvo en incapacidad temporal; en total 3.003 días, superior al de 2.950 días exigidos.- El mes que va desde el 1/12/90 al 31/12/90 fue ingresado en fecha 25/7/98, tras la denegación inicial.- 5º.- La base reguladora de la pensión es la de 38.545 ptas. Mensuales, y acredita el mayor número de cotizaciones en el Reta.- 6º.- La parte actora padece asma bronquial con afectación ventilatoria severa, con disnea (CVF 40% y FEV1 29%); cervicoartrosis moderada, lumboartrosis moderada, gonartrosis leve, y depresión moderada.".

SEGUNDO.- Posteriormente, con fecha 4 de septiembre de 2.000, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, dictó sentencia en la que consta la siguiente parte dispositiva: "Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por el INSS contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de Barcelona de 7 de julio de 1999 debemos revocar dicha resolución, absolviendo al INSS de los pedimentos contra él formulados por Dª M.F.B.G..".

TERCERO.- Contra la sentencia dictada en suplicación, se formalizó, por la representación procesal de Dª F.B.G. el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que tuvo entrada en el Registro General de este Tribunal Supremo, el día 8 de noviembre de 2.000, alegando 1º.- la contradicción existente entre la sentencia recurrida y la dictada por la Sala de lo Social de la Comunidad Valenciana de 27 de marzo de 1.997 y 2º.- la infracción por inaplicación de lo dispuesto en el art. 6º de la Orden de 22 enero de 1.991, y la infracción de lo dispuesto en el art. 4.4 del Real Decreto 1799/85, de 2 de octubre.

CUARTO.- Por providencia de esta Sala de 4 de abril de 2.001, se admitió a trámite el presente recurso, dándose traslado del mismo a la parte recurrida para que formalizara su impugnación en el plazo de diez días.

QUINTO.- Evacuado el trámite de impugnación por la representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social, se dio traslado al Ministerio Fiscal para informe, dictaminado en el sentido de considerar que procede la desestimación del recurso, e instruido el Excmo. Sr. Magistrado Ponente, se declararon conclusos los autos, señalándose para la votación y fallo el 17 de julio de 2.001, fecha en que tuvo lugar.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- La demandante obtuvo una resolución del INSS el 29 de julio de 1.998 en la que se le denegaba la petición de obtener una pensión por incapacidad permanente absoluta y subsidiariamente total para su profesión habitual, por no estar incursa en ninguno de los grados previstos legalmente y por no acreditar el periodo mínimo de carencia para acceder a la prestación.

La sentencia del Juzgado de lo Social nº 21 de los de Barcelona, de fecha 7 de julio de 1.999, estimó su pretensión por entender que reunía 3.003 días de cotización, frente a los exigibles 2.950. Al propio tiempo se le reconocía una pensión de incapacidad permanente absoluta con derecho al percibo de una pensión equivalente al 100% de su base reguladora.

Recurrida por el INSS esta decisión, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, en sentencia de 4 de septiembre de 2.000, estimó el recurso y por entender que sólo reunía 2.907 días de los exigidos 2.950, al no ser computables en el periodo de incapacidad temporal los días-cuota correspondientes a las teóricas pagas extras, desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Frente a ésta sentencia de la Sala de lo Social de Cataluña se plantea el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, en el que se invoca como contradictoria con la recurrida la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana de fecha 27 de marzo de 1.997. En ella se contempla el supuesto de una trabajadora que vio rechazada en vía administrativa su petición de obtener una pensión por incapacidad permanente por falta de carencia, la sentencia de instancia rechazó la demanda por no reunir el periodo mínimo de cotización y la que se invoca ahora como término de comparación entendió que el periodo de ILT en el que había estado la actora, 477 días, debía incrementarse para completar la carencia con la parte correspondiente a las pagas extraordinarias. Para materializar las consecuencias de esa decisión y como quiera que el juzgador de instancia no había examinado el problema de la eventual situación de incapacidad de la actora, al rechazar la demanda por falta de carencia, la Sala de suplicación estimó en parte el recurso y declaró la nulidad de las actuaciones, reponiéndolas al momento anterior a dictarse la sentencia, para que fuesen analizadas las pretensiones de incapacidad con libertad de criterio por el Magistrado de instancia.

De lo expuesto se deduce que realmente existe identidad entre los supuestos analizados, y concurre entre ellos la triple identidad de hechos, fundamentos y pretensiones que exige el artículo 217 de la Ley de Procedimiento laboral para la viabilidad del recurso de casación para la unificación de doctrina, pues ante una misma situación, con los mismos problemas jurídicos, la sentencia recurrida estima que no son computables como días-cuota por pagas extraordinarias los periodos de incapacidad temporal no cotizados en los que se percibieron prestaciones en pago directo por el INSS. Por el contrario, la sentencia de contraste entiende que sí han de computarse en el periodo de incapacidad laboral transitoria, en pago directo y sin cotizaciones de empresa, las pagas extraordinarias que teóricamente corresponden a ese periodo.

Nada impide entonces que esta Sala entre a conocer del fondo del asunto y fije la doctrina unificada que sea ajustada a derecho.

Las alegaciones de la Entidad recurrida y del Ministerio Fiscal en orden a la inexistencia en el escrito de recurso de la relación precisa y circunstanciada de la contradicción que exige el artículo 222 de la Ley de Procedimiento Laboral no cabe acogerlas, pues si bien es cierto que el referido escrito no es demasiado explícito a la hora de fijar los términos de la comparación, la realidad es que el problema de fondo, con independencia de su complejidad jurídica, es de muy sencillo planteamiento, esto es, si durante el periodo de incapacidad temporal en pago directo por el INSS, sin cotizaciones por tanto, cabe computar a efectos de reunir la carencia exigible para acceder a una pensión de incapacidad permanente los días correspondientes a las pagas extraordinarias, y esta formulación, comparando ambas sentencias, la lleva a cabo la recurrente de manera suficiente.

Por otra parte, es cierto que la sentencia recurrida estima el recurso al entrar en el fondo del asunto y que la sentencia de contraste anula actuaciones para que el Magistrado de Instancia lleve a cabo un pronunciamiento sobre la pretensión de incapacidad permanente, pero para que éste pronunciamiento tenga lugar, la Sala de suplicación ha tenido que resolver antes como premisa ineludible el problema de la carencia, y al llegar a la conclusión de que sí la tiene la demandante, no cabe otra solución jurídica que la de anular la sentencia y reponer las actuaciones al momento de dictarla para que, partiendo naturalmente de la existencia del requisito de carencia, analice la pretensión de incapacidad. Por ello, esta particularidad del pronunciamiento de la sentencia de comparación no impide en absoluto que se entienda como contradictorio con el de la sentencia recurrida, porque lo es realmente en el único punto aquí controvertido.

TERCERO.- Tal y como se ha dicho anteriormente, la cuestión de fondo que aquí ha de resolverse es si durante el periodo de incapacidad temporal en el que la demandante permaneció, esto es, desde el 23 de julio de 1.992 al 28 de diciembre de 1.993, los 524 días computados a efectos de carencia han de completarse con los 96 días teóricos o días-cuota que se le reconocieron en la sentencia de instancia y se le negaron en la recurrida, teniendo en cuenta que en ese periodo no se cotizó por la demandante, sino que se percibieron prestaciones del INSS en pago directo.

Tal y como se recuerda en la sentencia de esta Sala de 19 de julio de 1.996, en la que se recogen otras anteriores como las de 18 de Octubre, 7, 25 y 27 de Noviembre, 13, 20, 27 y 30 de Diciembre de 1991, 27 de Enero, 5, 6, 14, y 29 de Febrero, 21 de Marzo, 4, 9 y 20 de Abril, 2, 8, 14, 22, 25, 29 y 30 de Mayo, 2, 9, 10, 15, 17, 18, 23, 24, 26 y 30 de Junio y 3 de Julio de 1992, 2 y 8 de Febrero, 19 de Abril y 17 de Mayo de 1993 y 21 y 24 de Enero de 1994, no existe obligación de cotizar a la Seguridad Social durante el tiempo que el trabajador permanece en incapacidad laboral transitoria (hoy incapacidad temporal) después de extinguido el contrato de trabajo y después de extinguido también el derecho a la prestación de desempleo, a pesar de que siga cobrando a cargo del I.N.S.S. el pertinente subsidio de incapacidad temporal, y ello porque "Lo dispuesto por el artículo 70.4 de la Ley General de la Seguridad Social, --texto de 1.974-- respecto al mantenimiento de la obligación de cotizar durante la situación de incapacidad laboral transitoria, no debe ser interpretado aisladamente sino poniéndolo en relación con las normas que imponen el deber de cotizar, los sujetos pasivos de tal deber y persistencia de las situaciones que lo generan, cuales son principalmente el artículo 67 de la citada Ley, conforme al cual están obligados a cotizar los trabajadores y los empresarios por cuya cuenta trabajen -lo que sitúa el deber de estos hasta la extinción del vínculo laboral- así como los artículos 12 y 19 de la Ley 31/1.984, de 2 de agosto, que impone la obligación de cotizar al INEM, si bien sólo durante el período en que haya de abonar prestación por desempleo o cuando, dentro del mismo, se produzca situación de incapacidad laboral o transitoria. Es claro, pues, que las mencionadas normas no imponen a las empresas, después de extinguido el contrato de trabajo con baja de trabajador, como tampoco al INEM, después de agotado la prestación por desempleo, deber alguno de cotizar, deber que igualmente es inexistente para el INSS, pues no hay norma alguna que lo establezca, sin que quepa presumirlo, según resulta de lo dispuesto por el artículo 1090 del Código Civil."

Por ello, no existe infracción en la sentencia recurrida del artículo 6 de la Orden de 22 de enero de 1.991, pues esta norma se refiere a la obligación de cotizar durante la situación de incapacidad laboral transitoria en la situación de relación laboral viva o en curso, por eso se habla en el precepto de la forma de cálculo de la cotización, en relación con los salarios del trabajador en el periodo anterior al inicio de la situación.

Si, como se ha dicho, en estas situaciones de pago directo de prestaciones de incapacidad temporal no hay obligación de cotizar, no hay cotizaciones por tanto y sólo se perciben aquéllas prestaciones, no cabe tampoco computar los días-cuota teóricos que corresponderían a las pagas extraordinarias que no existen ni como cotizadas ni como percibidas, por lo que la sentencia recurrida no infringió aquél precepto ni tampoco el artículo 4.4 del Real Decreto 1799/1985, de 2 de octubre, en contra de lo que se afirma en el recurso. Con arreglo a éste precepto y a efectos de completar el período de carencia preciso para tener derecho a las prestaciones de invalidez permanente puede computarse como efectivamente cotizado el período de los dieciocho meses del plazo máximo de duración de la incapacidad laboral transitoria (ILT, ahora incapacidad temporal), aún cuando en realidad el presunto inválido no hubiera llegado a acceder a esa situación. Pero en este caso, no consta que existiese ese periodo ficticio computable a efectos de carencia en el que la demandante hubiese permanecido, sino que, por el contrario, se le computado toda su extensión y únicamente no se han tenido en cuenta los tiempos o días teóricos correspondientes a las pagas extraordinarias. Por otra parte, la sentencia de esta Sala que se invoca en apoyo del recurso, la de 10 de diciembre de 1.992, se refiere precisamente a este supuesto de "ficción legal" de computar como cotizado a efectos de carencia el periodo de incapacidad laboral transitoria no disfrutado, inmediatamente anterior a la declaración de incapacidad , hasta alcanzar la duración máxima y su prórroga, pero en modo alguno aborda el problema jurídico aquí suscitado.

En consecuencia, la doctrina correcta se contiene en la sentencia recurrida, por lo que procede la desestimación del recurso, sin que haya lugar a realizar pronunciamiento alguno sobre las costas.

Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Desestimamos el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el Procurador D. Carlos José Navarro Gutiérrez, en nombre y representación de Dª F.B.G., contra la sentencia de 4 de septiembre de 2.000 dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el recurso de suplicación núm. 8392/99, interpuesto frente a la sentencia de 7 de julio de 1.999 dictada en autos 32/99 por el Juzgado de lo Social núm. 21 de Barcelona seguidos a instancia de Dª M.F.B.G. contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre incapacidad permanente. Sin pronunciamiento sobre costas.

Devuélvanse las actuaciones al Organo Jurisdiccional correspondiente, con la certificación y comunicación de esta resolución.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: En el mismo día de la fecha fue leída y publicada la anterior sentencia por el Excmo. Sr. Magistrado D. Jesús Gullón Rodríguez hallándose celebrando Audiencia Pública la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de lo que como Secretario de la misma, certifico.