BDB TSJ Cantabria 12681/2008
Fecha: 15 de diciembre de 2008
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Cantabria
Sala: Sala de lo Social, Sección 1
Ponente: MARIA JESUS FERNANDEZ GARCIA
Sentencia: 1115 / 2008
Recurso: 1052 / 2008
Rollo: 1052 / 2008
Resumen:
Denegación de prestación de jubilación, al no acreditar la cotización suficiente para su devengo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161.1.b) de la LGSS. El recurrente no suscita ya, en sede de recurso, impugnación alguna sobre el no cómputo del periodo en situación de servicio militar obligatorio, al no reconocerse la pensión en clases pasivas del estado, ni tratarse de funcionario. Y, frente a la conclusión fáctica de, no periodo de cotización suficiente, el demandante no acredita por los meros informes sobre alta, periodos de cotización, superiores a los considerados en la sentencia atacada.

En Santander, a quince de Diciembre de dos mil ocho.

En el recurso de suplicación interpuesto por D. Simón contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Núm. Dos de Santander, ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª Jesús Fernández García, quién expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Simón siendo demandados el Instituto Nacional de la Seguridad Social y otro sobre Seguridad Social y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de referencia en fecha 29 de Julio de 2008 en los términos que se recogen en su parte dispositiva.

SEGUNDO.- Que como hechos probados se declararon los siguientes:

1º.- El actor, Simón , nacido el 10 de noviembre de 1937 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , solicitó con fecha 11 de octubre de 2007 pensión de Jubilación desde una situación de no alta en Seguridad Social, que fue denegada por resolución de la Dirección Provincial del INSS de fecha 2 de noviembre de 2007.

2º.- El demandante acredita las siguientes cotizaciones al Régimen General:

- Diversas empresas y diferentes periodos de 1 de marzo de 1952 a 15 de agosto de 1974 3.183 días.

- Gexco, S.C. de 12 de agosto de 1980 a 22 de diciembre de 1980 133 días.

- Simón de 26 de noviembre de 1993 a 25 de mazyo de 1994 67 días.

- Reigadas de 1 de noviembre de 2001 a 30 de abril de 2002 181 días.

- Reigadas de 23 de mayo de 2002 a 10 de noviembre de 2002 172 días.

- Por Cantabria Sistema de 17 de noviembre de 2003 a 16 de enero de 2004 61 días.

- Prestación Desempleo contributivo de 17 de enero de 2004 a 16 de julio de 2004 182 días.

Total en R. General: 3.979 días.

En el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos (RETA):

- De 1 de julio de 1977 a 31 de octubre de 1977.

- De 1 de marzo de 2002 a 30 de abril de 2002.

- De 1 de mayo de 2002 a 22 de mayo de 2002 ......... 22 días

- De 23 de mayo de 2002 a 10 de noviembre de 2002.

- De 11 de noviembre de 2002 a 30 de noviembre de 2002 ..... 20 días

Total en RETA: 42 días.

Las cotizaciones correspondientes de 1 de julio de 1977 a 31 de octubre de 1977 no constan abonadas.

Total cotizaciones en los 2 regímenes....... 4.021 días.

A estos 4.021 días hay que sumar 33 días de bonificación por trabajos a tiempo parcial en el periodo de 26 de noviembre de 1993 a 25 de mayo de 1944 en la empresa Zorrilla y 577 días en concepto de pagas extraordinarias, con lo que alcanza 4.631 días cotizados, (trece años por redondeo a la unidad superior).

3º.- Obra en autos un Talón número 003273 correspondiente al Expediente 616/84, Control 7408/84, expedido con fecha 30 de marzo de 1989 por la Magistratura de Trabajo de Santander en el que se hace constar:

"En el día de la fecha se ha recibido en esta Magistratura de Trabajo por entrega de D. Simón , la cantidad de 151.584 pesetas por descubiertos de Autónomos y Crédito Laboral por el periodo de Total".

4º.- El demandante ha cumplido los siguientes servicios al Estado en la Administración Militar:

- Servicio Militar Obligatorio: De 1 de marzo de 1956 a 1 de diciembre de 1956.

- Tiempo que excede de la duración legal del Servicio Militar Obligatorio: De 1 de diciembre de 1956 a 1 de julio de 1957.

5º.- Se ha agotado la vía administrativa previa

6º.- De estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de jubilación que correspondería al actor asciende a 410,51 euros mensuales, porcentaje del 62% y efectos económicos desde el 12 de octubre de 2007.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, siendo impugnado por la parte contraria, pasándose los autos al Ponente para su examen y resolución por la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda y deniega al actor la prestación por jubilación, en el Régimen General de la Seguridad Social, al no acreditar la cotización suficiente para su devengo, de 5.475 días, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 161.1.b) de la LGSS . Pues, declara probado que reúne el periodo de 4.631 días cotizados, en los que incluye el cómputo de parte proporcional de pagas extraordinarias, bonificación por contrato de trabajo a tiempo parcial y días de cotización al RETA, no superpuestos con cotización al RG. Rechazando, frente a los documentos oficiales de TGSS de cotización, la validez que pretende la parte actora de informes de vida laboral, alta y afiliación; así como, otras desde el 1 de julio de 1977, en que fue alta en el RETA por actuación inspectora (las cotizaciones anteriores a dicha formalización, no son tenidas en cuenta), que además, al ser 123 días, serían insuficientes para las prestación reclamada. Acreditando la entrega en metálico que justifica con el documento núm. 2 de los aportados con la demanda (folio núm. 28 de los autos), un pago, correspondiente al expediente administrativo 616/1984, de la entonces Magistratura de Trabajo de Santander, de 30-3-1989, sin que a la entidad le conste el abono de las misma, correspondiente al periodo 1 de julio a 31 de octubre de 1977. Rechazando igualmente, el periodo de servicio militar obligatorio, a tal fin, al no esta incluido el actor en régimen de clases pasivas del estado, o ser funcionario el reclamante. Periodo cotizado que es insuficiente para el reconocimiento pretendido, según doctrina jurisprudencial y de otras Salas de lo Social de Tribunales Superiores de Justicia que cita.

Frente a esta decisión, formula recurso de suplicación la representación letrada del actor, con fundamento procesal en la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , solicitando la modificación de los hechos declarados probados, para que se añada uno nuevo, en el que se recoja los periodos de alta reconocidos por la TGSS, en 1991. Sustentando, esta adición, en informe sobre afiliación y periodos de permanencia en alta de TGSS de 19 de julio de 1991, obrante al folio 65 de los autos (5.205 días) e informe de vida laboral de 15 de diciembre de 2003, obrante al folio 74 (4.842 días), del mismo organismo. Resaltando la contradicción entre, éstos y otros (los obrantes a los folio 72 y 69), de los que se obtiene un número inferior de días en alta en el RG, deduce que acredita un total de 5.205 días de alta, al RG, y 77, al RETA, y con posterioridad, a 19 de julio de 1991, 878 días en informe de vida laboral, de 15 de diciembre de 2003, lo que supera el número de cotizaciones precisas, para el devengo de la prestación solicitada.

Siendo necesario, en atención al precepto que funda el recurso con relación al artículo 194.3 del mismo Texto Legal, respecto de la revisión fáctica pretendida, que se deduzca claramente, sin necesidad de análisis ni conjeturas, de documento fehaciente o prueba pericial y que resulte relevante para la resolución de la "litis", estas circunstancias no concurren en las adiciones o modificaciones expuestas. En primer lugar, porque la revisión solicitada, al aludir exclusivamente a periodos en alta del trabajador, deja inalterada la conclusión definitiva de la instancia que impide el reconocimiento pretendido de que las cotizaciones efectuadas son los 4.631 días computados, incluidos periodos de afiliación al RETA, no superpuestos con la afiliación y cotización del trabajador al RG. Y, además, aunque de la íntegra formalización del recurso, pudiera deducirse que de los periodos en alta, obtiene unas cotizaciones superiores, no superpuestas al RETA, los aludidos documentos de vida laboral o periodos de afiliación y alta, no son equivalentes, ni evidencian en la forma expuesta, que la cotización sea real, en un periodo no superpuesto, y posterior al alta, por actuación inspectora del trabajador (el 1 de julio de 1977), como posteriormente se analiza, en orden a la revisión del derecho aplicado en la instancia. Incumbiendo, en exclusiva, la valoración conjunta de lo actuado, incluidos los aludidos certificados de periodos en alta, del trabajador, al Juzgador de la instancia, en atención al mandato del art. 97.2 de la LPL, con relación al 74 del mismo Texto.

En conclusión, se desestima este motivo del recurso y se deja inalterado el relato de la instancia, que la magistrada obtiene del informe de TGSS sobre cotizaciones, con relación a la Disposición transitoria segunda de la LGSS, sin que otros, de los obrantes en autos, evidencien error en el aludido en que se funda la sentencia recurrida, para concluir categóricamente, con la falta de cotización suficiente a la prestación que reclama.

SEGUNDO.- Con apoyo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del derecho aplicado en la instancia, por considerar que vulnera el artículo 161.1.b) de la Ley General de la Seguridad Social , y doctrina contenida en las sentencias del Tribunal Constitucional núm. 227/1991, de 28 de de noviembre, y núm. 116/1995, de 17 de julio , referidas a la interpretación del artículo 24.1 de la Constitución española. Resaltando que, mientras que la Dirección Provincial del INNS indica en documentación aportada junto con el expediente tramitado, que existe un número de días de cotización, a efectos de la litis, no suficientes a la pensión de jubilación postulada, la parte recurrente considera que, en otros, emitidos por la TGSS, relativos a periodos de afiliación y alta del trabajador, que estima presumiblemente cotizados, se deduce la cotización suficiente a la prestación cuyo reconocimiento reitera en el recurso. Ante esta contradicción que aprecia deducida de la aludida documental, al optar la sentencia recurrida por la emitida por el INSS, considera que el INSS no justifica el periodo asumido en la sentencia recurrida, y por la mayor disponibilidad del material probatorio, en comparación con las posibilidades del actor, en materia de prueba sobre cotizaciones, considera que la sentencia de la instancia le produce indefensión. Por lo que, solo con los informes de vida laboral y sobre periodos en alta y afiliación, considera que permiten presumir la existencia de cotización, debiendo invertir la carga de la prueba la sentencia recurrida, y, al no hacerlo el magistrado de instancia, entiende que infringe la normativa citada, y resulta probado el derecho a la prestación reclamada, instando la revocación de la sentencia recurrida y la estimación de las pretensiones contenidas en demanda.

Pero, la aludida doctrina del Tribunal constitucional, contenida en las sentencias núm. 227/19991 y 116/1995 , se refiere a supuestos en los que, literalmente, "el INSS no negó que el causante hubiera cotizado en el período controvertido, durante el cual, sin duda alguna, estuvo en situación de alta; la certificación negativa no se sustentó, por tanto, en la falta pura y simple de cotización, sino en la existencia de obstáculos y dificultades que a la sazón el INSS tenía para comprobar si las cotizaciones se habían o no efectuado". Situación fáctica que motiva la doctrina invocada en el recurso, relativa a que, "...tales obstáculos y dificultades, debidos sólo a deficiencias y carencias en el funcionamiento del propio INSS, no pueden repercutir en perjuicio de la solicitante de amparo, porque a nadie es lícito beneficiarse de la propia torpeza ("allegans propriam turpitudinem non liquet"). A la hora de sustentar su pretensión, la demandante se dirigió al propio INSS para que éste certificase la existencia de cotización y alta, y cabe decir que la recurrente en amparo no tenía razonablemente otra vía para acreditar que el causante reunía el período de cotización legalmente exigido, puesto que a los trabajadores por cuenta ajena no se les facilita copia de los boletines de cotización, como el propio INSS ha reconocido en este proceso constitucional. Por lo que no puede exigirse de aquélla un comportamiento imposible y eximir de acreditar la existencia o no de cotización a quien tiene en su mano hacerlo".

No cabe, entender que, en esta litis, en la que, claramente, el INSS, precisamente por los informes de TGSS obrantes en el expediente administrativo tramitado (folios 24, 76, 77 y 78 de los autos), específicos sobre cotizaciones del actor, niega la existencia de más cotizaciones que las notificadas en la resolución impugnada en la litis, se produzcan las deficiencias de prueba que la citada doctrina imputa a la entidad gestora. Por lo que, estamos, ante el supuesto general, que el solicitante de una prestación, debe estar en disposición de acreditar que reúne los requisitos para su devengo (sentencia del Tribunal Constitucional 41/1989, EDJ 1989/1672; y, STS, Sala 4ª, de fecha 27-3-2007, rec. 2406/2006, EDJ 2007/25452 , y las en ella referidas).

En efecto, en el proceso de seguridad social se pide normalmente el reconocimiento del derecho a una prestación mediante una acción declarativa de condena, que es lo mismo que se ha solicitado en el procedimiento administrativo. Y, el actor tiene que probar los hechos constitutivos de su derecho (la existencia de la situación protegida, la concurrencia de los restantes requisitos de acceso a la protección...) y la entidad gestora tiene la carga de probar los hechos impeditivos, los extintivos y los excluyentes.

La ausencia de un hecho constitutivo puede ser, incluso, apreciada por el Juez, si resulta de la prueba, aunque no se haya alegado por la parte demandada y lo mismo sucede con los hechos impeditivos y extintivos.

La razón está, como ha señalado la doctrina jurisprudencial, en que "los órganos judiciales están vinculados por el principio de legalidad y no pueden otorgar tutelas infundadas". Sólo los hechos excluyentes, "son excepciones propias en el sentido de que el juez no puede apreciarlas si no son alegadas por la parte a quien interesan y ello porque estos hechos no afectan a la configuración legal del derecho". Pero, en cuanto a los otros hechos "el juez debe apreciarlos cuando se prueben aplicando las normas correspondientes, aunque no exista oposición del demandado o aunque éste no comparezca en juicio para oponerse".

Y, esta solución que es la adoptada en la instancia, no produce indefensión alguna para el demandante, pues, "en principio quien afirma en un proceso la existencia de un derecho ha de estar en condiciones de alegar y probar en ese proceso la concurrencia de los requisitos que fundan su derecho y no puede invocar una situación de indefensión porque se alegue por la demandada o se aplique por el juez una previsión legal en virtud de un hecho directamente relacionado con la pretensión ejercitada que se ha probado en el proceso y que además costaba ya en el expediente administrativo".

Debiendo aquí al demandante, acreditar el periodo de cotización suficiente para la prestación que reclama, sin que justifique que se le haya colocado en situación de imposibilidad de justificar, procesalmente, los hechos fundamento de su pretensión, no le causa indefensión, que no es identificable al fracaso en su intento de probar tal extremo con documentos sobre alta. Pues, desde el inicio del expediente administrativo tramitado, estamos, por el contrario, ante un supuesto en que negada dicha cotización suficiente por la entidad gestora y la sentencia recurrida, no se aporta prueba documental fehaciente que sustente el recurso formulado, por lo que no se infringe, con ello, el art. 24 de la CE . En la presente litis, no cabe la inversión de la carga de la prueba ordinaria, ya que, no existe el déficit probatorio imputable a la entidad gestora, a que alude la doctrina constitucional invocada. Y, solo existen documentos de cotización de la TGSS y otros de afiliación, sin que pueda identificarse, a los de alta y afiliación, con las cotizaciones tenidas en cuanta tanto en vía administrativa, como en la sentencia atacada.

Ante la clara negativa administrativa y judicial, a que existan otros periodos computables, en el RETA o en el RG, en periodos no superpuestos y posteriores, al alta, por actuación inspectora en julio de 1977, que los 42, ya tenidos en cuenta, como antes se expuso, se mantiene inalterado el relato de la instancia que no sustenta el recurso formulado.

El recurrente no suscita ya, en sede de recurso, impugnación alguna sobre el no cómputo del periodo en situación de servicio militar obligatorio, al no reconocerse la pensión en clases pasivas del estado, ni tratarse de funcionario. Y, frente a la conclusión fáctica de, no periodo de cotización suficiente, el demandante no acredita por los meros informes sobre alta, periodos de cotización, superiores a los considerados en la sentencia atacada. Como en las propias sentencias del TC que invoca el recurrente, se afirma, "la valoración de la prueba, es de competencia, siempre exclusiva de los Tribunales". Siendo lo cuestionable en el recurso de amparo, solo si se ha exigido "una indebida carga de la prueba y si se ha vulnerado el principio de igualdad en la administración de la prueba como consecuencia del incumplimiento". Pero, analizando el conjunto de actividad probatorio unido al expediente administrativo, aportado a la litis, y el correspondiente al acto del juicio oral, en su valoración conjunta, que efectivamente realiza la magistrada de instancia, en el fundamento de derecho tercero, no causa indefensión que no puede identificarse con la no estimación de las pretensiones de la parte actora.

Excluidas las cotizaciones del actor al RETA anteriores al alta formalizada del 1-7-1997, según reiterada doctrina unificada, contenida entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo, Sala 4ª, de 15-1-2008 (rec. 145/2007, EDJ 2008/67102 ), sin prueba del abono de las posteriores del 1-7-1977 al 31-10-1977, pero que, aunque así lo fuera, al ser no son suficientes las 123 correspondientes a este periodo, como se afirma en la instancia, a la prestación reclamada. No pudiendo computar, según preceptúa el art. 4 del Real Decreto 691/1991, de 12 de abril , periodos superpuestos de cotización al RETA y al RG, como los correspondientes, del 1-3-2002 al 30-4-2002; y, del 23-5-2002 al 10-11-2002. Por lo que, de los 275 días cotizados al RETA, a efectos de la pensión de jubilación en el RG, solo son computables 42 días, de lo que se obtienen las cotizaciones tomadas en consideración en la sentencia recurrida, de 4.021 días cotizados; un total de 4.631 días, incluidos parte proporcional de pagas y bonificaciones, por periodos trabajados en contratos a tiempo parcial.

Concluyendo la sentencia atacada que no reúne el periodo de cotización suficiente para la prestación reclamada (un total de 5.475 días), no incurre en la infracción de normas denunciada. Por lo que, procede la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de suplicación formulado por D. Simón , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Santander y su provincia, de fecha 29 de julio de 2008 (Autos 93/08 ), en virtud de demanda instada por el recurrente contra las entidades INSTITUTO SOCIAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de seguridad social y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, previniéndoles de su derecho a interponer contra la misma recurso de casación para la unificación de doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribuna Supremo, dentro del plazo de diez días hábiles contados a partir del siguiente al de su notificación.

Devuélvanse, una vez firme la sentencia, los actos al Juzgado de procedencia, con certificación de esta resolución, déjese otra certificación en el rollo a archivar en este Tribunal.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.