BDB TSJ Galicia 13981/2009
Fecha: 20 de abril de 2009
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Galicia
Sala: Sala de lo Social, Sección 1
Ponente: GERMAN MARIA SERRANO ESPINOSA
Sentencia: 1896 / 2009
Recurso: 5226 / 2005
Rollo: 5226 / 2005
Resumen:
Determinación de contingencia. Se denuncia como infringido el artículo 128.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, así como los artículos 61.2 y 80.1 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de accidente de trabajo aprobado por Real Decreto 1993/1995 y aplicación indebida del artículo 9 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967. Defiende la Mutua que, probado en autos un alta médica el día anterior a la baja por contingencias comunes posteriormente convertida en derivada de accidente de trabajo por la Entidad Gestora, confirmada judicialmente por Sentencia firme; igualmente probado que el SERGAS anuló el parte de baja al día siguiente y el resultado de la resonancia magnética, la contingencia establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en errónea porque desde luego no puede recaer sobre las arcas de la Mutua ante tales circunstancias. Existiendo una Sentencia firme en la que se declara ajustada a derecho el alta otorgada por la Mutua el día anterior a la baja cuya contingencia se discute, es razonable que la Mutua discuta, más que la contingencia en sí -difícil en aplicación estricta del artículo 115 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, puesto que la causa de la baja proviene del accidente de trabajo- la falta de concurrencia de los requisitos del artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en el momento del hecho causante. Si en el momento de la baja no concurrían los requisitos del artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, desde luego el período de baja no puede ser atribuido a la Mutua como derivado de accidente de trabajo, ni tan siquiera como recaída.

A CORUÑA, veinte de abril de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, compuesta por los Sres. Magistrados citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de Suplicación número 5226/2005 interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 1 de A CORUÑA siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. GERMÁN SERRANO ESPINOSA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT en reclamación de ACCIDENTE siendo demandados el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, REPARACIONES Y MONTAJES GALICIA, S.A. (REYMOGASA) y Torcuato . En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 986/2004 sentencia con fecha cinco de Mayo de dos mil cinco por el Juzgado de referencia que desestimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes:

"1.- D. Torcuato de profesión tubero oficial 1" prestaba sus servicios en la empresa REYMOGA S.A. con una base reguladora mensual de 2.094,41 euros y antigüedad de 29 de julio de 2003 habiendo causado baja el 12 de septiembre de 2003./ 2.- En fecha 28 de agosto de 2003, jueves, el trabajador sintió un dolor es la espalda al coger un tubo siendo dado de baja por lumbociatalgía postesfuerzo el día 2 de septiembre de 2003. En fecha 10 de septiembre de 2003 se le realizó un T AC con resultado de Cambios degenerativos en el disco del espacio L5S1 con profusión global de predominio paracentral izquierdo, mostrándose moderado compromiso de la raíz S1 izquierda. El disco del espacio L5S1 está degenerado y globalmente protuido sin que se demuestre de forma definitiva extrusión de fragmento distal. En fecha 28 de octubre de 2003 se le realiza RMN que detecta una hernia discal foran1inal izquierda que compromete a la raíz L5 izquierda./ 3.- En fecha 28 de octubre de 2003 fue dado de alta médica que fue impugnada por el trabajador dando lugar a los autos n° 22/04 del juzgado de lo social n° 1 de Ferrol en cuyo procedimiento recayó sentencia el 5 de julio de 2004 desestimando la impugnación de alta médica del actor. Dicha sentencia es firme./ 4.- El actor causó baja médica el 29 de octubre de 2003 por enfermedad común con diagnostico de lumbalgia e iniciado expediente de determinación de contingencia, el INSS a medio de resolución de fecha 5 de agosto de 2004 declara el carácter de accidente de trabajo de la LT. iniciada el 29 de octubre de 2003 y como responsable a la Mutua actora. Dicha Mutua interpuso contra dicha Resolución reclamación previa que fue desestimada por otra Resolución del INSS de noviembre de 2004./ 5.- El Sergas a resultas de la resolución del INSS que declaraba la contingencia profesional de la baja de 29-10-2003 anuló el proceso de baja laboral de esa fecha".

TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente:

"FALLO: Que, desestimando la demanda interpuesta por la MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO MUTUA UNIVERSAL, debo absolver y absuelvo a todos los codemandados de las pretensiones de la demanda".

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandante no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- En el presente recurso de suplicación y en adecuado orden procesal, interesa la parte recurrente -la Mutua vencida en instancia en proceso de determinación de contingencia-, al amparo de la letra b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho segundo de la sentencia recurrida, esto es, para se le añada el siguiente párrafo: el trabajador fue reconocido por el Dr. Carlos el día 24-10-2003 a quien manifestó que padece dolores lumbares irradiados al miembro inferior derecho, presentando normalidad absoluta en la exploración de reflejos osteotendinoso de ambas extremidades inferiores, con respuestas exageradas en ambas a las maniobras de distensión de ambos nervios ciáticos, más acusadas en el lado derecho. La resonancia magnética de columna lumbar de 28-10-2003 confirma la localización en el lado izquierdo sin vestigio alguno de patología en el lado derecho. La conclusión lógica e inequívoca es que el paciente no padece ninguna patología incapacitante demostrable por métodos clínicos y complementarios, pues de acuerdo con los mismos existe una discrepancia clínico sintomática que obliga a considerar al paciente como simulador.

La revisión no se acepta, como quiera que su contenido es el resultado de valoraciones consignadas en informes anteriores al hecho causante que han sido tomados en consideración por el Equipo de Valoración de Incapacidades, y que además contiene aseveraciones predeterminantes del fallo absolutamente inadmisibles en la redacción de hechos probados. Además, habiendo sustentado su declaración de hechos probados en los informes médicos obrantes en autos, la Magistrada de instancia se ha movido dentro de las reglas de la sana crítica en la valoración de las pruebas médicas obrantes en las actuaciones - artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -, de donde no ha cometido un error en la valoración de la prueba susceptible de fundamentar una revisión fáctica en el recurso de suplicación. En su consecuencia, el error de hecho ha de ser evidente y fluir, derivarse y patentizarse por prueba pericial o documental eficaz y eficiente, sin necesidad de acudir a deducciones más o menos lógicas o razonables, pues dado el carácter extraordinario del recurso de suplicación y de que no se trata de una segunda instancia, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios (Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ), pues ello supondría, en definitiva, sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia -que aprecia "los elementos de convicción" (artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral ), concepto más extenso que el de medios de prueba, pues no sólo abarca a los que enumera el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , sino también el comportamiento de las partes en el transcurso del proceso e incluso sus omisiones-, por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el artículo 2.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial como el artículo 117.3 de nuestra Constitución otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales, como hemos advertido en otras ocasiones.

SEGUNDO.- Como segundo motivo del recurso, al amparo de la letra c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se denuncia como infringido el artículo 128.1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como los artículos 61.2 y 80.1 del Reglamento sobre colaboración de las Mutuas de accidente de trabajo aprobado por Real Decreto 1993/1995 y aplicación indebida del artículo 9 de la Orden Ministerial de 13 de octubre de 1967 y la doctrina de suplicación que lo interpreta. En síntesis, defiende la Mutua que, probado en autos un alta médica el día anterior a la baja por contingencias comunes posteriormente convertida en derivada de accidente de trabajo por la Entidad Gestora, confirmada judicialmente por Sentencia firme; igualmente probado que el SERGAS anuló el parte de baja al día siguiente y el resultado de la resonancia magnética, la contingencia establecida por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en errónea porque desde luego no puede recaer sobre las arcas de la Mutua ante tales circunstancias.

La Sala comparte sustancialmente los argumentos de la recurrente, haciendo abstracción de la denuncia de la infracción de los artículos 61.2 y 80.1 del Real Decreto 1993/1995 , porque tras las modificación de dichos preceptos por medio del Real Decreto 1041/2005, de 5 septiembre , debe entenderse que, al margen de las competencias que estos artículos atribuyen a las Mutuas en la gestión de la prestación de incapacidad, la competencia para determinar cuál sea la causa, común o profesional, productora de dicha situación corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, tal y como reiteradamente venía sosteniendo el Tribunal Supremo (SSTS 12-11-1998 [RJ 1998, 9742], 19-3-1999 [RJ 1999, 3011], 22-11-1999 [RJ 1999, 8525]) interpretando estos artículos en la redacción anterior a la reforma llevada a cabo por el Real Decreto 428/2004, de 12 de marzo .

Y lo comparte porque existiendo una Sentencia firme en la que se declara ajustada a derecho el alta otorgada por la Mutua el día anterior a la baja cuya contingencia se discute, es razonable que la Mutua discuta, más que la contingencia en sí -difícil en aplicación estricta del artículo 115 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , puesto que la causa de la baja proviene del accidente de trabajo- la falta de concurrencia de los requisitos del artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en el momento del hecho causante, porque las Mutuas tienen legitimación activa para postular en un mismo proceso de incapacidad temporal tanto la determinación de la contingencia del subsidio como la falta de concurrencia de los requisitos exigidos en el citado precepto. Así lo ha declarado la Sentencia del Tribunal Supremo de 15-11-2005 [RJ 2005, 10075 ], al señalar que la Mutua tiene un interés legítimo y actual -en cuanto responsable en la cobertura de la contingencia reconocida- de que quede sin efecto la resolución administrativa que declara derivado de accidente de trabajo el proceso de incapacidad temporal conocido en el expediente y también para mantener la inexistencia de lesión.

Es cierto que la doctrina del Tribunal Supremo ha unificado (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2007 recogiendo la doctrina asentada en las sentencias de 15 de noviembre de 2006, dos, (Recursos 1982/05 [RJ 2006\9221] y 2027/05 [RJ 2006\8366]), 8 de febrero de 2007 (Rec. 4429/05 [RJ 2007\2191]) y 27 de febrero de 2007 Rec. 3969/05 [RJ 2007\2465 ]) que no se pude cuestionar que los facultativos de los Servicios Públicos de Salud no sólo pueden, sino que deben extender la oportuna baja, siempre que el afectado reúna los requisitos establecidos por el artículo 128-1 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social al efecto, así como que en los casos en los que se controvierta el origen de la contingencia protegida será al Instituto Nacional de la Seguridad Social y no a ellos a quien corresponda calificar el origen común o profesional de la baja por incapacidad temporal. También se afirma en ellas que los facultativos de la sanidad pública vienen obligados a expedir la baja médica siempre que concurran los requisitos legales al efecto y que su negativa a hacerlo podría llevar a una situación de desprotección del beneficiario que sería contraria a los principios que informan nuestro sistema de Seguridad Social. Pero esta doctrina siempre hace hincapié en el que deben concurrir en el momento del nuevo parte de baja los requisitos del artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , algo que no sucede en el caso de autos, porque la resonancia magnética, si bien demostraba la concurrencia de hernia discal, desde luego no especifica dolencias de gravedad suficiente como para afrontar las tareas habituales de tubero.

Y es que, además de concurrir razones en el ámbito médico, plenamente se proyectan en el ámbito jurídico, puesto que el alta médica expedida por la Mutua fue confirmada por una Sentencia firme, de manera que debe desplegar sus efectos de cosa juzgada material, a tenor de los dispuesto en el artículo 222 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en sus justos términos, esto es, que el día del alta ya no se cumplían en el beneficiario los requisitos del artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social . Esto no obsta que al día siguiente volvieran a concurrir, pero este dato no se prueba, no sólo porque el servicio de salud, llamado a juicio, no demuestra que en el mismo momento del hecho causante concurrían dolencias que impedían el trabajo y que además era necesario tratamiento médico, sino porque anuló esta resolución la Inspección Médica.

En conclusión, si en el momento de la baja no concurrían los requisitos del artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , desde luego el período de baja no puede ser atribuido a la Mutua como derivado de accidente de trabajo, ni tan si quiera como recaída, como se hace en la Sentencia de instancia, porque la patología en la misma, y no debe olvidarse que la competencia para expedir altas y bajas médicas en situaciones de recaída reside en la entidad competente para la baja inicial (gestora o colaboradora) y que en todo caso, el Instituto Nacional de la Seguridad Social es la única entidad competente para emitir una nueva baja médica por incapacidad temporal cuando esa situación se produzca en un plazo de seis meses posterior al alta médica por agotamiento del plazo máximo de otra incapacidad temporal precedente y por la misma o similar patología. Es verdad que la práctica ha abierto un portillo para solventar situaciones que pueden degenerar en supuestos de desprotección de los beneficiarios, esto es, aquellos supuestos en los que la Mutua se niega a emitir parte de baja por recaída y este parte lo emite el médico del servicio público de salud, para promover acto seguido expediente administrativo de determinación de contingencia, a los que se refiere la citada Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de junio de 2007 . Pero este no es el caso de autos porque no consta que la Mutua se negara a emitir nuevo parte de baja; antes al contrario, lo que hizo el trabajador es impugnar el alta obteniendo Sentencia judicial firme desfavorable, supuesto en el quiebra esta doctrina si no se demuestra la concurrencia de los requisitos del artículo 128 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social en el momento de la nueva baja.

En consecuencia, previa estimación del recurso, procede la revocación de la Sentencia de instancia, de manera que

FALLAMOS

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por la MUTUA UNIVERSAL MUGENAT frente a la Sentencia de 5 de mayo de 2005 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de La Coruña en proceso de determinación de contingencia seguido por la Mutua frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, el SERGAS, la mercantil MONTAJES GALICIA SA y Don Torcuato , revocamos la resolución recurrida, estimando la demanda de la Mutua y declaramos no ajustada a derecho la resolución administrativa de la Entidad Gestora que determinaba como derivada de accidente de trabajo la baja del trabajador de fecha 29-10-2003.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.