BDB TSJ Canarias (Las Palmas) 14206/2007
Fecha: 28 de septiembre de 2007
Órgano: Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sede Las Palmas
Sala: Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 1
Ponente: FRANCISCO JAVIER VARONA GOMEZ-ACEDO
Sentencia: 454 / 2007
Recurso: 640 / 2003
Rollo: 640 / 2003
Resumen:
Impugnación de acuerdo municipal por el que se adjudica el concurso abierto de un contrato de concesión de obras públicas para la construcción y posterior gestión de un centro sanitario-Hospital. Se alega que el contenido contractual definido en los Pliegos fue modificado con el pretexto de realizar una mera corrección de errores. Se señala también que la Mesa de contratación no celebró sesión pública para la apertura de las proposiciones económicas. Valoración realizada de las distintas ofertas presentadas. Se han utilizado criterios distintos y tergiversados a los que figuraban en el pliego, además con el agravante de que los mismos se han adoptado después de conocerse las propuestas presentadas por los licitadores. Con ello se viola la objetividad en la aplicación de los criterios y permite su utilización parcial para favorecer una determinada proposición en detrimento de las otras.
Tesauro:
Contencioso-Administrativo: Contratos: Contratos Administrativos: Contrato de Concesión de Obras Públicas

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de septiembre de 2007.

Visto por esta Sección TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS. SALA DE LO CONTENCIOSO - ADMINISTRATIVO. Sección Primera. , integrada por los Sres. Magistrados, anotados al margen, el recurso Contencioso - Administrativo nº 0000640/2003 acumulado al recurso nº 1416/2003 , interpuesto por las entidades HOSPITEN HOLDING S.L., COMPAÑÍA DE ACTIVIDADES TURÍSTICAS Y SANITARIAS S.L., HOSPITAL RAMBLA S.L., CLÍNICAS DEL SUR S.A., HOSPITEN LANZAROTE S.L. y ROCA GESTIÓN HOSPITALARIA S.L. , representadas el Procurador de los Tribunales D. Francisco Ojeda Rodríguez y dirigido por abogado , y por las entidades IBÉRICA DE DIAGNOSTICO Y CIRUGÍA, S.L., I.D.C. ALCORCÓN, S.L., INSTITUTO INSULAR DE REHABILITACIÓN, S.L., UNIÓN CANARIA DE MEDICINA PREVENTIVA, S.L. Y U. CRÍTICOS, S.L. y la entidad CECA REHABILITACIÓN, S.L. , representada por la procuradora Dña. Josefa Cabrera Montelongo y dirigido por abogado, contra el Ilt. Ayuntamiento de San Bartolomé de Tirajana , representado por el procurador D. Esteban Pérez Alemán; y como entidad codemandada la Clínica San Roque-Inversiones Sanitarias Sur UTR, representada por el procurador D. Alfredo Crespo Sánchez.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Objeto del recurso: ACUERDO DEL PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE SAN BARTOLOME DE TIRAJANA DE 25 DE MARZO DE 2003, POR EL QUE SE ADJUDICA EL CONCURSO ABIERTO DE UN CONTRATO DE CONCESIÓN DE OBRAS PUBLICAS PARA LA CONSTRUCCIÓN Y POSTERIOR GESTIÓN DE UN CENTRO SANITARIO-HOSPITAL, A LA ENTIDAD UTE CLÍNICA SAN ROQUE ,INVERSIONES SANITARIAS SUR.

SEGUNDO.- La representación de las entidades demandantes en los recursos acumulados interpusieron recurso contencioso- administrativo contra dicho acto, formalizando demanda con la súplica de que se dicte sentencia por la que se declare la nulidad del acto administrativo impugnado, se declare su derecho a ser adjudicatarias del concurso y condene al Ayuntamiento demandado a indemnizar los daños y perjuicios sufridos en cuantía a fijar en ejecución de sentencia.

TERCERO.- La Administración demandada y codemandada contestaron a la demanda, oponiéndose a ella e interesando una sentencia desestimatoria del recurso interpuesto.

CUARTO.- No se recibió el proceso a prueba y formuladas conclusiones, se señaló día para votación y fallo del presente recurso en cuyo acto tuvo lugar su realización.

Se han observado las prescripciones legales que regulan la tramitación del recurso cuya cuantía es indeterminada.

Es ponente el Ilmo. Sr. Don Javier Varona Gómez Acedo, que expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Sintetizando los motivos de impugnación del acto recurrido formulado por las entidades demandante, el primero de ellos en una sucesión cronológica se refiere a que el contenido contractual definido en los Pliegos, fue modificado con el pretexto de realizar una mera "corrección de errores", según el parecer de los demandantes. Ciertamente existe una Resolución de la Alcaldía de 10 de enero de 2003 (fs. 72 y 73 del expte) en que se corrigen determinados errores del inicial pliego de condiciones que regulaban el concurso, pero tal impugnación, al margen de que se tratara efectivamente de errores materiales, no puede prosperar. Como es sabido debe partirse de que tanto el pliego de cláusulas administrativas particulares como el de prescripciones técnicas con la corrección de errores aprobados por resolución del Alcalde eran conocidos por las entidades actoras, que decidió participar en el concurso sin formular objeción alguna a los mismos y conforme al art. 80.1 «in fine» de la LCAP la presentación de la proposición supone la aceptación incondicionada de dichas cláusulas, sin que sea posible «a posteriori», formular objeciones a las mismas al que, sin embargo, decidió voluntariamente sujetarse, pues no de otra forma puede entenderse su participación en el concurso.

En segundo lugar se dice que La Mesa de contratación no celebró sesión pública (o al menos no consta el Acta) para la apertura de las proposiciones económicas. En el acta e la sesión folios 93 al 95, si bien no se hace constar expresamente, se dice que se invita a los dictadores presentes a verificar las plicas y posteriormente se concede la oportunidad a todos ellos de que subsanen las deficiencias observadas por la mesa, como efectivamente hicieron. Ello descarta que la actuación de la mesa haya vulnerado el derecho a la igualdad en los licitadores, lo que implica la no existencia por este motivo de irregularidad invalidante del acto.

SEGUNDO.- El grueso de la impugnación de las entidades recurrentes se refiere a la valoración realizada de las distintas ofertas presentadas: de ella se dice que es contraria y rebasa el contenido del pliego de condiciones, que es arbitraria y parcial y que supone una desviación de poder al estar predeterminado que oferta habría de resultar ganadora. Examinamos la corrección de la valoración realizada teniendo como guía la ponderación de méritos que contiene el pliego.

El único informe existente y que sirve de base para la propuesta de adjudicación que realiza la Mesa de contratación y posteriormente acepta el Pleno municipal esta elaborado por el "Arquitecto Municipal don Miguel Ángel y del consultor experto en Planificación Sanitaria don Ildefonso " (según los identifica la Mesa de Contratación en el f. 135 del expte.), y consta de unas "conclusiones" (fs. 106 a 133 del expte.) fechadas el día 24 de marzo de 2003, denominadas "Análisis de propuestas para la construcción y puesta en marcha de un hospital en el municipio (...)".

Si bien del primero de los autores consta su condición de personal municipal , del segundo se desconoce su procedencia y la razón de su nombramiento, cuestión que se suscita no para negar su competencia pero si por que no cabe atribuir la presunción de veracidad y objetividad de que gozan los emitidos por los funcionarios públicos.

Entrando en el análisis del contenido de dicho informe, conviene recordar que en la cláusula 10.1 del pliego de condiciones se contienen los criterios a valorar y la 10.2 los criterios de valoración y ponderación de los mismos, en la forma que pormenorizamos a continuación.

TERCERO.- A) No se ha formulado reparo a la valoración que realiza el informe en el apartado 10.1.1.-:Canon.-Oferta económica ni a la contenida en la 10.1.2.- Tiempo para apuesta en funcionamiento, (si bien respecto de esta ultima se hace constar a posteriori el incumplimiento del plazo de ejecución del hospital. ) En ello la aplicación del pliego de condiciones se realiza de acuerdo con la formula recogida en el propio pliego respecto a la oferta económica y de acuerdo con el principio de proporcionalidad el tiempo de puesta en funcionamiento de forma que a la mejor oferta se le concede los 6 puntos y a las demás un numero proporcional de puntos.

B) En el apartado 10.1. 3 del baremo, se analiza y cuantífica la EXPERIENCIA y Que se subdivide en

a) Se valorará la experiencia acreditada en la gestión de hospitales jerarquizados y en, concertación con el Servicio Nacional de Salud Servicios de Salud o de las Comunidades Autónomas, especialmente con el Servicio Canario de Salud. (10 puntos)

b) Se valorará la experiencia en prestación de servicios médico-hospitalarios con Aseguradoras Privadas nacionales y seguros libres del sector.( 5 puntos)

En el informe se introducen criterios nuevos para discriminar por un lado los hospitales jerarquizados a los que se otorga una puntuación de 1 punto y los concertados que se puntúa con 2,5 puntos sin distinción o preferencia con los que lo sean con el Servicio Canario de Salud. Además se abandona la proporcionalidad y respecto de los primeros se establece una máximo de 5 puntos, esto es solo se valoran 5 hospitales, aun cuando como es el caso de alguno de los licitantes se acrediten la gestión de muchos mas.

C) Por la cláusula 10.1.4 .- Se valorará la capacidad técnica contrastada en la actividad de la provisión sanitaria especializada. Para ello,

a) se valorará el número de quirófanos, camas de hospitalización y de cuidados especiales que gestiona al día de la fecha de la convocatoria. Lo cual deberá acreditarse mediante certificación de la Dirección de cada Centro Hospitalario que se gestione. (10 puntos)

b) Se valorará que el ofertante ofrezca Hospital o Clínica de referencia capaz de satisfacer, las necesidades sanitarias del Municipio. ( 20 puntos)

En el apartado a) el informe abandona el criterio de la proporcionalidad e introduce topes no contemplados en el pliego y así valora un máximo de camas de 400 , camas especiales 28, y quirófanos 8 , de forma que puntúa igual 400 camas hospitalarias gestionadas que 4.000, o 8 quirófanos que 50.

En el apartado b) el informe introduce dos modificaciones sustanciales al pliego: solo computa los hospitales de referencia ubicados en Gran Canaria e introduce un nuevo criterio a valorar como es el de "servicios complementarios" sin que por otra parte se identifique de que servicios se trata.

D) la Cláusula 10.1.5 .- Valoración del Plan Funcional o de Gestión y Proyecto

Se valorará el Plan Funcional y Proyecto exigido en el Pliego de Prescripciones Técnicas, a presentar por los licitadores.

a) El Proyecto de gestión de la clínica con la justificación de su viabilidad económica y financiera (inversiones, balances y cuentas de resultado previsional de los cinco primeros años y propuestas de precios, etc.) ( 15 puntos)

b) El Anteproyecto técnico de las obras e instalaciones a realizar, con definición de calidades constructivas, espacios comunes, tamaño y características de los edificios, detalle de los servicios que se prestarán en I a clínica y otros elementos que el licitador considere de interés para concretar la configuración, dimensiones, capacidad, instalaciones y servicios. ( 15 puntos)

El informe recoge los siguientes criterios:

El proyecto de gestión se ha dividido en tres apartados cada uno valorado con 5 puntos-

A1 Plan funcional se ha valorado la existencia y documentación de los cinco apartados considerados básicos en el plan funcional .

A2 hipótesis de las previsiones . se ha valorado la solidez y documentación de las hipótesis utilizadas en cuanto a la progresividad de las previsiones de precios

A3 Aspectos económico financieros se ha valorado la previsión de una rentabilidad económica razonable para un proyecto de este estilo.

El anteproyecto técnico de las obras se ha valorado en base a :

b.1 Adecuación funcional . sobre una puntuación total inicial de 6 puntos se ha descontado 1 punto por cada aspecto del proyecto que suponga una deficiencia relevante.

b.2 superficie construida se ha valorado con 6 puntos el mayor volumen construido y el resto de forma proporcional.

b.3 Calidad de instalaciones y acabados se ha puntuado con 3 puntos al mejor, 2 al segundo y 1 al tercero.

A continuación el informe pasa a puntuar las tres propuestas sin contener la más mínima descripción de los aspectos de cada una de ellas que considera valorables o rechazables. Es decir se describen los criterios generales pero no se explicita la aplicación de tales criterios a cada caso particular.

CUARTO.- El art. 74.3 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas describe el concurso en los siguientes términos : "En el concurso la adjudicación recaerá en el licitador que, en su conjunto haga la proposición mas ventajosa, teniendo en cuenta los criterios que se hayan establecido en los pliegos, sin atender exclusivamente al precio de la misma y sin perjuicio de la Administración a declararlo desierto", añadiendo el art. 86 de la referida normativa que "en los pliegos de cláusulas administrativas particulares se establecerán los criterios objetivos que han de servir como base para la ejecución, tales como el precio, la formula de revisión, en su caso, el plazo de ejecución o entrega, el coste de utilización, la rentabilidad, el valor técnico, las características estéticas o funcionales, la posibilidad de repuestos, el mantenimiento, la asistencia técnica, el servicio postventa u otros semejantes, de conformidad a los cuales el órgano de contratación acordara aquella. Los criterios a que se refiere el apartado anterior se indicaran por orden decreciente de importancia y por la ponderación que se le atribuya, y podrán concretar la fase de valoración de las proposiciones en que operaran los mismos y, en su caso, el umbral mínimo de puntuación que en su aplicación pueda ser exigido al licitador para continuar en el proceso selectivo". Por su parte, el art. 88.2 afirma que "la Administración tendrá alternativamente la facultad de adjudicar el contrato a la proposición mas ventajosa, mediante la aplicación de los criterios establecidos en el artículo 86 , sin atender necesariamente el valor económico de la misma, o declarar desierto el concurso, motivando en todo caso su resolución con referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figura en el pliego".

Por tanto, la Ley establece dos aspectos para facilitar el control judicial de la discrecionalidad técnica, cuya apreciación corresponde a la Administración, bien a través de los criterios para la adjudicación del concurso, que deben ser objetivos y establecerse en los pliegos de cláusulas administrativas particulares, bien a través de la motivación de la resolución, que debe hacer referencia a los criterios de adjudicación del concurso que figuran en el pliego. Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de junio de 1991 "ciertamente en la decisión de un concurso, la elección de la proposición mas ventajosa, no se ha de hacer solo con criterios económicos, sino atendiendo además a otros datos que puedan asegurar el buen fin del contrato. Pero la justificación del concreto contenido de un acto discrecional no puede basarse en el dato de la discrecionalidad aceptado por los participantes en el concurso. La actuación de una potestad discrecional se legitima explicitando las razones que determinan la decisión con criterios de racionalidad".

En el caso que enjuiciamos se han violado ambos sustanciales principios. Efectivamente y como hemos pormenorizado, se han utilizado criterios distintos y tergiversados a los que figuraban en el pliego, además con el agravante de que los mismos se han adoptado después de conocerse las propuestas presentadas por los licitadores. Con ello se viola la objetividad en la aplicación de los criterios y permite su utilización parcial para favorecer una determinada proposición en detrimento de las otras.

Por otra parte el informe que sirve de fundamento al acuerdo recurrido carece en absoluto de motivación. Realmente no se trata de un informe en el que se describan de forma clara y detallada las distintas proposiciones y el resultado racional de aplicar los criterios de valoración contenidos en el pliego, sino que se describe como una propuesta axiomática que no necesita explicación.

QUINTO.- El Tribunal Supremo viene declarando con reiteración, y un ejemplo de ello es la sentencia de 27 de febrero de 1990 , que si la Administración Pública ha de servir con objetividad los intereses generales, cual lo impone el artículo 103 de nuestra Constitución, es mediante la motivación de sus actos, pues sólo a través de ella es como se puede conocer si la actuación merece la conceptuación de objetiva por adecuarse al cumplimiento de sus fines, sin que tal motivación se pueda cumplir con fórmulas convencionales sino dando la razón plena del proceso lógico y jurídico que determine la decisión.

Dicha motivación es exigible, por tales razones, no sólo cuando la Administración ejercita facultades discrecionales que requieren la posibilidad de elegir entre un mayor o menor abanico de opciones, o entre una pluralidad de alternativas justas o razonables desde el punto de vista del Derecho, o de decidir entre diversas alternativas, sino también cuando, como en el supuesto de autos, se erige como rector el concepto jurídico indeterminado de la «proposición más ventajosa», puesto que en tal caso los argumentos justificatorios, además de existir, deben incluir precisamente valoraciones relativas a los extremos que han de ser atendidos, y no a cualesquiera otros, toda vez que no cabe olvidar que también sobre ellos, y preferentemente, en principio, sobre ellos, han de verificarse las valoraciones y apreciaciones que deben contenerse en la motivación, en lugar de realizarse sobre otros criterios bien distintos y en argumentos cuyo apoyo tiene además un importante matiz de subjetividad, tan distante de la objetividad precisa, cuando aquellos criterios o directivas vienen a delimitar, aunque no fuera en forma exclusiva, el alcance de tales valoraciones, deduciéndose de todo ello que la resolución impugnada no solo infringe, efectivamente, el deber de motivación que con carácter general establece el artículo 54.2 LPC y específicamente el artículo 88.2 de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas ya que del texto de la resolución de adjudicación no se deduce con claridad mínima porqué es mas ventajosa la oferta presentada por la adjudicataria, sino que infringe también los preceptos de la Ley de Contratos reguladores de la resolución del concurso.

Ello implica la estimación del recurso en el particular de la nulidad del acuerdo recurrido y por ello de la adjudicación del recurso sin que por el contrario deba accederse a la pretensión de los demandantes de que se declare su derecho a resultar adjudicatario del concurso que implicaría ejercitar la discrecionalidad técnica que le resulta vedado a la Sala, por no poderse sustituir la discrecionalidad de la Administración por la suya propia, sin perjuicio de que el derecho a la tutela judicial efectiva permita un control externo de la decisión administrativa impugnada que no afecte el núcleo esencial de la misma.

En este sentido y dado que la citada decisión se apoya en un informe que no proporciona las garantías suficientes de objetividad conforme a lo dispuesto en el art.9.3 de la CE que consagra el principio de interdicción de la arbitrariedad, procederá que con retroacción de las actuaciones se emita un nuevo informe ajustado al pliego de condiciones y con el grado de motivación exigible por los técnicos que se estimen convenientes pero distintos al que emitieron el anterior, y se eleve de nuevo a la mesa de contratación que sustituya a la anterior para que a su vez formule la propuesta correspondiente al Pleno municipal.

Tal resolución descarta la pretensión de los demandantes de ser indemnizados en este momento y hasta que el nuevo proceso de adjudicación sea culminado.

No se aprecian motivos para hacer especial pronunciamiento sobre las costas, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Por ello, vistos los artículos citados y demás de general aplicación, por la autoridad que nos confiere la Constitución decidimos

FALLO

Que debemos estimar y estimamos parcialmente los recursos Contencioso-Administrativo interpuestos por la representación procesal de HOSPITEN HOLDING S.L., COMPAÑIA DE ACTIVIDADES TURÍSTICAS Y SANITARIAS S.L., HOSPITAL RAMBLA S.L., CLÍNICAS DEL SUR S.A., HOSPITEN LANZAROTE S.L., ROCA GESTIÓN HOSPITALARIA S.L., IBÉRICA DE DIAGNOSTICO Y CIRUGÍA, S.L., I.D.C. ALCORCON, S.L., INSTITUTO INSULAR DE REHABILITACIÓN, S.L., UNIÓN CANARIA DE MEDICINA PREVENTIVA, S.L. Y U. CRÍTICOS, S.L. y la entidad CECA REHABILITACIÓN, S.L. frente al acto antes identificado que anulamos con retroacción de las actuaciones administrativas en la forma establecida en el fundamento de derecho quinto de esta sentencia, desestimándolos en el resto, sin imposición de costas.

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, junto con el expediente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.-

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso interponer recurso de casación en la forma y plzos establecidos en los arts 86 y sgts LJ .

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la Sentencia anterior en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente don Javier Varona Gómez Acedo en audiencia pública de lo que yo, el Secretario de la Sala, certifico.