BDB AP A Coruña 5039/2006
Fecha: 10 de abril de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de A Coruña
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 4
Ponente: JOSE LUIS SEOANE SPIEGELBERG
Sentencia: 167 / 2006
Recurso: 10158 / 2005
Rollo: 10158 / 2005
Resumen:
Incidente concursal de impugnación de calificación de créditos llevada a efecto por la administración concursal. Art. 197.3 LC. A través de este artículo lo que pretende es deferir la apelación no condicionarla al gravamen de la primera resolución apelable, que no tiene necesariamente que concurrir. Forma de cómputo del privilegio general del artículo 91.4 de la Ley Concursal con respecto a los créditos de la Seguridad Social. Este artículo señala que gozarán de privilegio general: "Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del número 2º de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe".

En LA CORUÑA, a siete de Abril de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de CONCURSO ORDINARIO INCIDENTE Nº 63/05, sustanciado en el JUZGADO DE LO MERCANTIL DE A CORUÑA, que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos entre partes de una como DEMANDANTE, ACREEDOR Y APELANTE LA TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, con la dirección del Letrado de la Administración de la Seguridad Social con la dirección del Letrado del Estado, y de otra como DEMANDADA DEUDORA Y APELADA GRANJA MARINA NASTOS S.L. (Administrador Concursal D. Bruno) representada por el Procurador Sr. Del Río Sánchez y con la dirección del Letrado Sr. Concheiro Linares; versando los autos sobre apelación contra sentencia de fecha 19-5-05.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho contenidos en la resolución apelada, dictada por el JUZGADO DE LO MERCANTIL DE A CORUÑA, con fecha 19-5- 05. Su parte dispositiva literalmente dice: FALLO: "Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la administración del concurso nº 47/2004 de este Juzgado.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia."

SEGUNDO.- Contra la referida resolución por la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

TERCERO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON JOSÉ LUIS SEOANE SPIEGELBERG.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: El objeto del presente litigio sometido a consideración judicial en la alzada radica en el recurso de apelación interpuesto por el Letrado de la Seguridad Social contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña, en el incidente concursal de impugnación de la calificación de créditos llevada a efecto por la administración concursal. Dos son los puntos en los que se funda la impugnación, que serán objeto de su pormenorizado examen a los efectos de dar una respuesta motivada a las pretensiones revocatorias planteadas, en aras de garantir la satisfacción del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva sin indefensión que proclama el art. 24.1 de la Carta Magna.

En primer término, no obstante, es necesario salir al paso del argumento de inadmisibilidad del presente recurso de apelación esgrimido por la Administración Concursal. El art. 197.3 señala que: "Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días". Ahora bien, lo que la Ley exige en estos casos es que se formule, en tiempo y forma la oportuna protesta, requisito concurrente en este caso, aunque se demore la interposición del mismo al momento en que se dicte la resolución más próxima susceptible de apelación que, en este caso, es el auto que se pronuncia sobre el plan de liquidación, lo que tampoco se cuestiona, ahora bien, no podemos exigir que se requiera la concurrencia de gravamen, en el sentido de perjuicio, derivado de ésta última decisión judicial, sino que el mismo existe en cuanto a la resolución protestada, que es lo que acontece en el caso que enjuiciamos en el que por el juzgado de lo mercantil se desestima la propuesta de clasificación en su momento postulada por la parte apelante. En definitiva, a través del art. 197.3 de la LC, el Legislador lo que realmente hace es deferir la apelación no condicionarla al gravamen de la primera resolución apelable, que no tiene necesariamente que concurrir.

SEGUNDO: En primer término, se cuestiona la forma de computarse el privilegio general del art. 91.4 de la L.C., con respecto a los créditos de la Seguridad Social.

El mentado precepto señala que gozarán de privilegio general: "Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del número 2º de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe".

Pues bien, el argumento de la Seguridad Social radica en este caso en que el 50% al que se limita el privilegio se ha de computar en relación con el total del crédito que ostenta dicho organismo, que según la certificación expedida asciende a la suma de 15.051,34 euros, cuyo 50% es la cifra de 7.525,67 euros. No compartimos dicha tesis.

En efecto, los créditos de la Seguridad Social se pueden clasificar en privilegiados, ordinarios y subordinados. Los privilegiados a su vez pueden ser especiales del art. 90 de la LC, que recaen sobre determinados bienes del patrimonio del concursado, o generales, que afectan a todo el patrimonio del deudor excluidos los afectados por un privilegio especial, en cuyo caso se encuentran las retenciones de la Seguridad Social ( art. 91.2 ) o los demás créditos hasta la cuantía del 50% ( art. 91.4 ). Los ordinarios, que son por exclusión los que no gozan de privilegio especial o general, y, por último, los subordinados por intereses y sanciones ( art. 92.3 y 4 ).

El privilegio del art. 91.4 es definido desde un punto de vista negativo, en cuanto lo constituye los créditos "que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del número 2º de este artículo", y añade a continuación "éste privilegio", es decir el definido en el mentado precepto por exclusión de los dos anteriores, podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social hasta el cincuenta por ciento de su importe, o lo que es lo mismo de la totalidad de los créditos de tal naturaleza excluidos los ya clasificados como privilegiados, pues de no ser así se estaría computando doblemente un privilegio, en contra de la interpretación restrictiva que ha de primar en la materia.

Para efectuar dicho cómputo tampoco habrá de tenerse en cuenta los créditos calificados como subordinados, que supone una degradación de los mismos por expresa disposición general ( art. 92 de la LC ) y además desde el momento inicial de su reconocimiento, por lo que, en lógica consecuencia, con su calificación jurídica, tampoco deben ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar un privilegio, so pena de atentar a la finalidad perseguida por el Legislador al atribuirles dicha condición, desvirtuando su naturaleza de auténticos antiprivilegios.

No apreciamos, pues, el denunciado error en la clasificación de los créditos por la administración concursal, ratificada por el Juzgado de lo Mercantil.

TERCERO: Queda, por último, abordar el segundo de los motivos de apelación contra la sentencia de instancia, cual es el relativo a la clasificación de los créditos derivados de los recargos de la Seguridad Social, calificados como subordinados.

Pues bien, hemos de partir para ello de lo normado en el art. 92.3 y 4 de la L.C. conforme a dichos preceptos son subordinados: "los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía" y los "créditos por multas y demás sanciones pecuniarias". Pues bien, de tales preceptos resulta que no ofrece duda que son créditos subordinados los correspondientes a intereses, multas y demás sanciones pecuniarias, y que no podemos limitar la expresión sanción pecuniaria a multa, pues sino la distinción del legislador carecería de todo sentido, incurriendo en una reduplicación absurda. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia 164/1995, de 13 de noviembre , ya puso de manifiesto que "para determinar la naturaleza de una determinada figura no es decisivo su nomen iuris que le dé la Administración o le asigne el Legislador".

Los recargos por ingreso extemporáneo son reputados como créditos subordinados, dada su naturaleza similar a los intereses de demora, pretendiendo indemnizar el retraso operado en la percepción de la cuota correspondiente, amen de que presenta un aspecto infractor y efecto disuasorio, que determina su equiparación a las sanciones, como luego veremos. Es innegable, no obstante, que conforman la deuda de la Seguridad Social, pero también se incluye en ella los intereses de demora, que figuran claramente con la calificación jurídica de créditos subordinados en el art. 92.3 L.C.

A los efectos de calificación concursal, que es el cauce en el que nos movemos, no podemos descartar que los recargos participen de características propias de las sanciones, y así, en primer lugar, se aplica a quienes han realizado una conducta en principio tipificada como ilícito social, en los arts. 22 y 23 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social , al que remite el art. 96 de la L.G.S.S ., cual es "no ingresar, en la forma y plazos reglamentarios, las cuotas correspondientes que por todos los conceptos recauda la Tesorería General de la Seguridad Social" , en relación con el art. 27 de la L.G.S.S ., que considera como causa de devengo del recargo que haya "transcurrido el plazo reglamentario establecido para el pago de las cuotas a la Seguridad Social sin ingreso de las mismas", es decir, tal y como sucede con las sanciones (SSTC 119/1991, de 3 de junio, FJ 3; y 61/1990, de 29 de marzo, FJ 5 ) el recargo se aplica como consecuencia de una infracción de la Ley y, precisamente, a la persona que aparece como responsable de la misma. En segundo lugar, también resulta palmario que la medida que enjuiciamos, en tanto que consiste en la imposición del pago de una cantidad incide negativamente sobre el patrimonio de los obligados a satisfacerlas. En tercer lugar, como señala la STC 276/2000 , "el hecho de que la cuantía del recargo se atempere al comportamiento ilícito (se gradúa, en efecto, en función de la cantidad dejada de ingresar en plazo y del tiempo de morosidad), constituye también un rasgo propio de las sanciones". En cuarto lugar, igualmente encarna una función disuasoria mediante la amenaza de una consecuencia desfavorable.

Por otra parte, si se pretende compensar la demora en la percepción de la cuota correspondiente, tiene una naturaleza similar a los intereses moratorios, pero en ambos casos entrarían los recargos dentro de la categoría concursal de los créditos subordinados ( art. 92.3 y 4 ).

En este sentido, la sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 29 de marzo de 2005, con cita de la STC 164/95 , señala que si, "a efectos concursales, los recargos son una figura intermedia entre las medidas resarcitorias, esto es, los intereses y las sanciones en sentido propio, y ambas tienen la consideración de créditos subordinados en la Ley Concursal (artículo 8 92.3 y 4 ), no existe razón alguna para considerar a los créditos por recargo como ordinarios o privilegiados".

El art. 86 de la L.G.S.S., regulador de los ingresos propios de la Seguridad Social, diferencia y, por otra parte, agrupa con una invocación a la analogía, por un lado, en su apartado b), a "las cuotas de las personas obligadas", y en el c) a "las cantidades recaudadas en concepto de recargos, sanciones u otras de naturaleza análoga".

Por último, la interpretación restrictiva de los privilegios es la que deriva de la propia finalidad perseguida por la nueva Ley Concursal, exteriorizada en su Exposición de Motivos, conforme a la cual: "La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas . . . A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por ciento de su importe en cada caso)".

Es decir que tres son las finalidades que inspiran la nueva normativa con respecto a la materia de clasificación de los créditos: A) reducir drásticamente los privilegios y preferencias; B) la consideración del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores como la regla áurea del concurso y C) reducir privilegios tradicionales como los de la Seguridad Social", siguiendo además los principios que se derivan del examen del Derecho concursal de los países de la Unión Europea, en la que se halla inserta España, como Portugal, Dinamarca, Alemania y Reino Unido, que denota que se han limitado al máximo, cuando no suprimido, los privilegios de Derecho Público en la regulación de dichos procesos de insolvencia.

En definitiva, no podemos considerar erróneo el criterio del Juzgado de lo Mercantil, en cuanto aplicando la Ley Concursal, incluye dentro de los créditos subordinados los recargos, que nacen de un incumplimiento del deudor, y, por ende, de un proceder antijurídico por su parte, so pena de gravar al resto de los acreedores postergando sus derechos, máxime dada la interpretación restrictiva que ha de imperar en la consideración de los privilegios, y sin perjuicio de que la su aplicación no exija las garantías de la sanción, lo que no afecta a su consideración concursal.

QUINTO: La especial naturaleza de la cuestión debatida de clara trascendencia jurídica, en los primeros estadios de funcionamiento de la Ley Concursal, conlleva que no se haga al respecto condena en costas a la parte recurrente pese a la desestimación del presente recurso ( arts. 196 LC, 394 y 398 de la LEC ).

FALLAMOS

Con desestimación del recurso de apelación interpuesto, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Mercantil de A Coruña, sin hacer especial imposición sobre las costas procesales de la alzada.

Y al Juzgado de procedencia, líbrese la certificación correspondiente con devolución de los autos que remitió.

Así por esta sentencia de la que se llevará certificación al rollo de apelación civil, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.