BDB AP Huesca 12465/2006
Fecha: 18 de octubre de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Huesca
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección Única
Ponente: GONZALO GUTIERREZ CELMA
Sentencia: 195 / 2006
Recurso: 132 / 2006
Rollo: 132 / 2006
Resumen:
Recurso contra auto que resuelve incidente concursal promovido para impugnar el reconocimiento y calificación de créditos contenido en el informe de la Administración Concursal. La exposición de motivos de la Ley parte de que al apelar las sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso es cuando pueden volver a plantearse las cuestiones resueltas en reposición o en incidentes concursales durante la fase común o la de convenio. Sin embargo, es otra cosa la que dispone el artículo 197.3 que habla, simplemente, de reproducir la cuestión en la apelación más próxima, por lo que cualquier resolución apelable directamente puede servir para desencadenar la sustanciación de la apelación diferida, tenga o no que ver con lo debatido en la sentencia que resolvió el incidente concursal.

En Huesca, a dieciocho de octubre de dos mil seis.

En nombre del Rey, la Audiencia provincial de Huesca ha visto, en grado de apelación, los autos de Incidente Concursal número nº 2/2005 procedentes del Concurso Voluntario nº 597/04 seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Tres de Huesca, promovido por la Tesorería General de la Seguridad Social asistida por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social, Maelyser S.L. dirigida por la Letrado Sra. Munárriz Lafoz, Agencia Estatal de la Administración Tributaria asistida por el Letrado del Estado, Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. asistida por la Letrado Sra. Rojo López, Zaragoza Milano S.L. y Miguel Anoro S.L. asistidas por el Letrado Sr. Arner Espinosa contra la Administración Concursal de la Entidad Transportes Aragón S.L., como demandada, integrada por don Ernesto , don Pablo y don Luis Miguel . Se hallan los autos pendientes ante este tribunal en virtud del presente recurso de apelación, tramitado al número 132 del año 2006, e interpuesto por la Tesorería General de la Seguridad Social. Es ponente de esta sentencia el magistrado Ilmo. Sr. GONZALO GUTIÉRREZ CELMA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los señalados en la sentencia impugnada.

SEGUNDO: El ilustrísimo juez del indicado juzgado de primera instancia, en el procedimiento anteriormente circunstanciado, dictó la sentencia apelada el día 14 de noviembre de 2005 , cuya parte dispositiva es del siguiente tenor literal: "FALLO = Acuerdo el desistimiento de Zaragoza Milano S.L. y Miguel Anoro S.L. respecto a la demanda incidental interpuesta frente a la Administración Concursal. Acuerdo aprobar la transacción realizada por Banco Bilbao Vizcaya Argentaria S.A. y la Administración Concursal realizada en los términos aprobados en el acta del juicio de 15 de septiembre de 2005. El contenido de la transacción es el siguiente: D. Pablo como letrado de la Administración Concursal y Dª Patricia Rojo López como letrada del B.B.V.A., S.A. acuerdan como transacción en el incidente concursal pieza 6 -concurso 597/04 de Transportes Aragón S.A. lo siguiente: Que el informe definitivo de la Administración Concursal del artículo 96-4 L.C . figure en el apartado de la relación de créditos contra la masa devengados y pendientes de pago el siguiente texto: Existe una línea de descuento de la concursada con B.B.V.A. S.A. con un límite de 100.000 euros. El importe de los efectos descontados hasta este límite, tendrá la consideración de crédito contra la masa, ascendiendo el mismo a fecha de emisión de este informe al importe que BBVA comunique a dicha fecha. Estimo parcialmente la demanda incidental interpuesta por la Administración de la Seguridad Social contra el reconocimiento de su crédito y la calificación asignada al mismo mandando reformar el informe de la Administración Concursal en el sentido siguiente: - Crédito por privilegio del art. 91.2 del LC : la suma de 28.620,02 euros. - Crédito por privilegio del art. 91.4 de la LC : la suma de 89.108,88.- Crédito ordinario ex art. 89.3 la suma de 89.108,88 euros. -Crédito subordinados ex art. 92 por la suma de 36.554,4 euros. Desestimo íntegramente las demandas incidentales sobre reconocimiento y calificación de créditos interpuestas por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, aceptando la cuantía y calificación fijada por la Administración concursal. Desestimo íntegramente la demanda incidental sobre calificación de créditos interpuesta por Maelyser S.L., aceptando la cuantía y calificación fijada por la Administración Concursal. No procede efectuar expresa imposición de las costas causadas con este incidente."

TERCERO: Contra la anterior sentencia, la demandante, Tesorería General de la Seguridad Social dedujo recurso de apelación. El juzgado lo tuvo por preparado y emplazó a la apelante por veinte días para que lo interpusiera, lo cual efectuó en plazo y forma presentando el correspondiente escrito en el que solicitó la revocación de la sentencia para que se fije que el importe del crédito por cuotas que ostenta la Seguridad Social es 243.383,22 euros, correspondiendo a la clasificación de créditos que sigue respecto del artículo 91.2 privilegio general 33.581,15 euros, 121.691,61 euros al artículo 91.4 y 88.110,46 euros al artículo 89.3 . A continuación, el juzgado dio traslado a las demás partes personadas para que presentaran escrito de oposición al recurso o, en su caso, de impugnación de la resolución apelada en lo que pudiera serles desfavorable. En esa fase, la Agencia Estatal de la Administración Tributaria impugnó la sentencia solicitando la declaración de que los créditos que la AEAT ostenta frente al concursado como créditos concursales por importe de 764.739,62 euros tienen la siguiente clasificación: créditos con privilegio especial 310.696,07 euros; créditos con privilegio general (retenciones): 24.764,35 euros; créditos con privilegio general 382.369,43 euros; créditos ordinarios 46.851,05 euros; créditos subordinados 58,72 euros, lo que supone un total de 746.739,62 euros, siendo los restantes créditos contra la masa. Se presentó escrito de oposición por la Administración Concursal de la Entidad Transportes Aragón, S.A. contra la apelación articulada por la Seguridad Social. En escritos de fecha 24 de febrero de dos mil seis por la representación de la Administración Concursal de la Entidad Transportes de Aragón se formuló recurso de reposición contra la providencia de fecha 17 de febrero de 2.006 que daba traslado de la impugnación de la sentencia por parte de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria únicamente a la parte apelante y, además, la administración concursal preparó recurso de apelación contra la sentencia, el cual se tuvo por desierto por auto de fecha treinta de marzo de dos mil seis . Por auto de fecha veintitrés de marzo de dos mil seis , se estimó el recurso de reposición interpuesto por la Administración Concursal de la Sociedad de Transportes Aragón S.A. y se concedió a todas las partes el plazo de diez días para alegaran lo que estimaran conveniente en relación con la impugnación de la sentencia efectuada por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, presentando escrito, el siete de abril de dos mil seis , la Administración Concursal de la Sociedad de Transportes de Aragón la que hizo las manifestaciones que estimó convenientes y solicitó la desestimación del recurso. Seguidamente, el juzgado emplazó a las partes por término de treinta días ante este Audiencia y seguidamente se remitieron los autos a este Tribunal, en donde quedaron registrados al número 132/2006. Personada la Administración Concursal de la Sociedad de Transportes de Aragón no habiéndose propuesto prueba ni solicitado vista, la Sala acordó que el recurso quedara pendiente de deliberación, votación y fallo. Por auto de cinco de julio pasado esta Sala resolvió que no procedía declarar desierto el presente recurso de apelación por no haberse personado ante este tribunal las apelantes y en el día de hoy se procedió a la deliberación de la presente resolución. En la tramitación de esta segunda instancia no ha sido posible observar los plazos procesales por la atención prestada a los otros asuntos pendientes ante este tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO: Aceptamos y damos por reproducidos los ya expuestos en la sentencia apelada sobre las cuestiones nuevamente debatidas en esta segunda instancia, en la que la Administración Concursal no llegó a interponer el recurso que inicialmente preparó, declarado desierto por auto de treinta de marzo de dos mil seis.

SEGUNDO: Tanto la Tesorería General de la Seguridad Social como la Agencia Estatal de la Administración Tributaria discrepan con lo resuelto en la sentencia apelada, por la que se resolvió el incidente concursal promovido para impugnar el reconocimiento y calificación de créditos contenido en el informe de la Administración Concursal. Ambas partes, como la Administración Concursal, formularon en su día la correspondiente protesta, para poder reproducir la cuestión en la apelación más próxima, si bien la Administración Concursal ha terminado por aquietarse ante lo resuelto por el Juzgado oponiendo, en primer lugar, al recurso interpuesto, que el auto por el que se fijan los honorarios de la Administración Concursal, por más que sea apelable, no puede servir como la apelación más próxima a la que se refiere el artículo 197.3 de la Ley Concursal pues nada tiene que ver con lo resuelto en la sentencia ahora apelada. La exposición de motivos de la Ley parte de que al apelar las sentencias que aprueben o rechacen el convenio, su cumplimiento o incumplimiento y la conclusión del concurso es cuando pueden volver a plantearse las cuestiones resueltas en reposición o en incidentes concursales durante la fase común o la de convenio. Sin embargo, es otra cosa la que dispone el artículo 197.3 que habla, simplemente, de reproducir la cuestión en la apelación más próxima, por lo que cualquier resolución apelable directamente puede servir para desencadenar la sustanciación de la apelación diferida, tenga o no que ver con lo debatido en la sentencia que resolvió el incidente concursal. La previsión del artículo 197.3 recuerda la regulación de la Ley de Enjuiciamiento Civil para las resoluciones interlocutorias, pero en un concurso, en determinados casos, puede haber interés legítimo de un acreedor en combatir lo interlocutorio sin interés alguno de combatir, por ejemplo, la aprobación del convenio. Debe tenerse aquí en cuenta que el legislador, según declara en la exposición de motivos, no ha pretendido mermar garantías procesales sino concentrar en lo posible los motivos de disconformidad que puedan tener las partes. Así, en el presente caso, está en cuestión el reconocimiento y calificación de créditos y claro es que de él no tiene que depender necesariamente, por ejemplo, la aprobación del convenio. Puede ocurrir perfectamente que del crédito en controversia no dependa la aprobación de un convenio y no parece razonable que la existencia o no de la posibilidad de revisar la cuestión en apelación dependa de ello, con más razón cuando el legislador no está pretendiendo reducir las garantías procesales sino que parece que sólo busca concentrarlas todo lo que sea posible cuando se trata de recursos. Es más, aun existiendo tal relación de dependencia, es perfectamente legítimo que el acreedor esté dispuesto a consentir, por ejemplo, la aprobación del convenio y que, por el contrario, no se conforme con que su crédito sea reconocido con un importe inferior al que estima procedente, o a que sea reconocido sin un determinado privilegio. No parece que el legislador haya querido impedir un recurso de apelación para debatir, autónomamente, sobre el reconocimiento y graduación de créditos, influya o no en la aprobación del convenio. Por ello, parece que cualquier resolución apelable directamente, la más próxima, puede servir para reproducir las cuestiones sobre las que existe la previa protesta y ello, además, tal y como lo defiende algún sector doctrinal, sin necesidad de impugnar la resolución que sirve de vehículo para la apelación diferida, con la que, al menos en el caso de sentencias incidentales, no tiene que guardar ninguna relación, ni tiene que dañar de ningún modo (la resolución vehículo) a la parte que se siente perjudicada por la resolución que es apelada de modo diferido la cual, por otra parte, no parece que esté dentro del trámite preferente asignado a las apelaciones del artículo 197.4 pues éste sólo se refiere a las apelaciones que allí se regulan y no creemos que pueda acudirse a la analogía cuando el legislador ha querido, expresamente, que estas apelaciones del artículo 197.3 no sólo no se aceleren sino que se retrasen y se pospongan para tramitarse de modo diferido, con la espera que todo ello supone, de forma que estas apelaciones diferidas sólo pueden disfrutar del trámite de apelación preferente cuando se sustancien junto con alguna de las apelaciones del artículo 197.4, que son las únicas a las que el legislador asigna carácter preferente, pareciendo que si el legislador hubiera querido que lo fueran todas las apelaciones concursales, lo habría declarado así. Por otra parte, esta regulación no parece muy satisfactoria pues, al final, este tribunal de apelación, sin la "visión de conjunto" pretendida en la exposición de motivos, termina conociendo, exclusivamente, de este incidente concursal de reconocimiento y graduación de créditos, pues la sentencia en él dictada es la única que está apelada y lo hace además, tras una espera que sólo depende de cuando se dictó la resolución apelable más próxima, con lo que se pierde tiempo y nada se gana pues el recurso devolutivo, con el retraso impuesto por la apelación diferida, termina conociendo únicamente de la cuestión suscitada en la sentencia que resolvió este incidente, que es la única que está apelada, tras aprovechar las partes, como resolución vehículo, el auto apelable que fija los honorarios de la Administración Concursal, como también sucedió en el caso resuelto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de la Coruña de 16 de mayo de 2006 (id Cendoj:15030370042006100335). Pero, además, el legislador, en el artículo 197.3 , ha asimilado los autos resolutorios de recursos de reposición a las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio por lo que, finalmente, si resulta que las sentencias dictadas en incidentes concursales son apelables de modo autónomo aunque sea de manera diferida, tendremos que prácticamente cualquier pronunciamiento no excluido expresamente de recurso, dictado en un Concurso de Acreedores, puede ser autónomamente recurrido en apelación con sólo ser primero recurrido en reposición por lo que, al final, siquiera sea mediante apelaciones diferidas, se puede llegar justo a la solución contraria buscada por el legislador, permitiendo la proliferación y multiplicidad de recursos interlocutorios, si bien tramitados de un modo diferido, con la teórica concentración que así pueda lograrse. Quizás habría sido mejor distinguir entre autos resolutorios de recurso de reposición y sentencias dictadas en incidentes concursales, sometiendo éstas, con o sin alguna excepción, al régimen del artículo 197.4 y señalando que contra los autos resolviendo el recurso de reposición no cabía ningún recurso sin perjuicio, en su caso, de poder reproducir la cuestión al apelar la resolución apelable más próxima sobre la que se proyectara la controversia suscitada en reposición. Así, contra los autos resolviendo la reposición no cabría propiamente recurso de apelación, ni siquiera de modo diferido, sin perjuicio de que si lo resuelto en reposición condicionara el sentido de una ulterior resolución apelable, pudiera reproducirse la cuestión al apelar esta última resolución (no el auto resolviendo la reposición). Creemos que así quedaría adaptada al Concurso la previsión del artículo 454 de la Ley procesal civil para los juicios declarativos. Pero no es eso lo que ha dispuesto el Legislador y ahora no tenemos que resolver si, como lo ha defendido algún autor, deberían o no restringirse de algún modo las apelaciones diferidas que en su caso se intenten autónomamente contra autos resolutorios de recurso de reposición (en los que, por otra parte, el aplazamiento propio de la apelación diferida podrá provocar en ocasiones que se pierda el interés legítimo en obtener la tutela judicial pretendida, si es que éste no debiera negarse directamente cuando lo resuelto en reposición no suponga en sí mismo un perjuicio material cierto, inmediato o proyectado sobre una ulterior resolución) sino que ahora nos enfrentamos a la apelación contra una sentencia que resuelve el incidente concursal de impugnación de la lista de acreedores, en materia de reconocimiento y graduación de créditos y ésta, por las razones antes expuestas, es apelable autónomamente, aunque sea de modo diferido, sin necesidad de impugnar la "resolución vehículo" que, en este caso, ningún perjuicio causa a las partes apelantes o, si lo hace, al menos por lo que consta en este incidente, ha sido consentida por todas ellas como, al parecer, sucede también con la sentencia dictada en este proceso aprobando el convenio que, según se dice al folio 972, fue notificada el 17 de febrero de 2006 y, hasta la fecha, no ha tenido entrada su apelación ante este tribunal lo que, como hemos visto, en nada interfiere al derecho de las apelantes a que este tribunal de apelación se pronuncie sobre si sus créditos deben tener el importe y calificación dichos en la sentencia apelada al resolver las impugnaciones planteadas frente al informe de la Administración Concursal.

TERCERO: En lo que concierne al fondo mismo de los recursos, ambos deben ser desestimados por los propios fundamentos de la sentencia apelada, anteriormente aceptados y dados por reproducidos en esta ocasión procesal, en la que ningún sentido podría tener la repetición de las consideraciones que el juzgado ya tiene expuestas, en las que se dio pormenorizada respuesta a las cuestiones planteadas tanto por la Administración de la Seguridad Social como por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria por más que para alguna de las planteadas por esta última se remitiera a lo ya razonado al dar respuesta a la Seguridad Social. En definitiva, la previsión del artículo 86.2 en relación con la inclusión necesaria de los créditos reconocidos por certificación administrativa, no alcanza a la calificación de los créditos así reconocidos, que se efectúa ya dentro del proceso concursal, conforme a las previsiones de los artículos 89 y siguientes. El privilegio general del artículo 91.4 , que no puede interpretarse sino restrictivamente, debe calcularse descontando "del conjunto de los créditos" aquellos que ya gozaran de un privilegio general o especial o fueran subordinados pues de lo contrario se estaría privilegiando dos veces a los créditos que ya gozaban de privilegio especial o general y se estaría alterando la peor condición de los créditos subordinados, para terminar privilegiándolos, pese a que el Legislador ha pretendido todo lo contrario. Tal y como consta en el primer inciso del artículo 91.4 , el legislador ha concedido este privilegio, muy discutido doctrinalmente, sólo para los créditos que no gocen de privilegio especial ni del privilegio general del 91.2. En este mismo sentido se ha pronunciado la sección decimoquinta de la Audiencia Provincial de Barcelona en su sentencia de 19 de enero de 2006 (Id. Cendoj: 08019370152006100007), la sección cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña en sus sentencias de 7 de abril de 2006 (Id. Cendoj: 15030370042006100177) y 10 de abril de 2006 (Id. Cendoj: 15030370042006100152), la Audiencia Provincial de Soria en su sentencia de 12 de mayo de 2006 (Id. Cendoj: 42173370012006100095), la sección cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña en su sentencia de 16 de mayo de 2006 (Id. Cendoj: 15030370042006100335), la sección quinta de la Audiencia Provincial de Zaragoza en su sentencia de 16 de junio de 2006 (Id. Cendoj: 50297370052006100244) y la sección cuarta de la Audiencia Provincial de la Coruña en su sentencia de 26 de junio de 2006 (Id. Cendoj: 15030370042006100432). Del mismo modo, todas las sentencias citadas, salvo las que no llegan a abordar la cuestión, concluyen que los citados recargos, tanto tributarios como de Seguridad Social, aunque no sean una manifestación del ius puniendi del Estado que precise de las garantías de un procedimiento sancionador, sí son una sanción a los efectos del artículo 92.4 de la Ley Concursal , valoración que es compartida por este tribunal, por lo que ningún reproche puede hacerse al juzgado por considerar créditos subordinados a los repetidos recargos, tanto tributarios como de la Seguridad Social. Es de resaltar que cuando un recargo no tiene una función sancionadora es porque desarrolla un papel similar a los intereses, que también son créditos subordinados conforme al artículo 92.3 sin que tal previsión deba entenderse referida a los postconcursales, como aboga algún autor como el citado en el recurso pues, tal y como ha sido puesto de manifiesto por otros autores, el artículo 92.3 se está refiriendo a los intereses anteriores al concurso, los concursales, pues los posteriores se encuentran sometidos al régimen del artículo 59 de la Ley . Por otra parte, las mismas recurrentes, cuando invocan la STC 164/1995 , califican los recargos como "una penalidad económica por el retraso" pues tienen "un cierto matiz sancionatorio" lo cual hace que, tal y como lo tiene dicho el Juzgado, deban ser subsumidos dentro de "las demás sanciones pecuniarias" a las que se refiere el artículo 92.4 , por más que no se consideren sanciones a otros efectos.

Por otra parte, en lo que interesa al impuesto del valor añadido (I.V.A.) y retenciones por el impuesto de la renta de las personas físicas (I.R.P.F.), también debe estarse a cuanto tiene razonado el Juzgado. El hecho de que se declararan o se debieran declarar-liquidar con posterioridad al concurso no convierte esos créditos concursales en créditos contra la masa. El Iva ya estaba devengado y las retenciones ya estaban efectuadas con anterioridad. Los créditos correspondientes ya existían aunque sólo fueran exigibles con posterioridad. No se han generado por la actividad de la concursada tras la declaración del concurso sino que se han generado por su actividad empresarial con anterioridad, por más que debieran ser declarados-liquidados con posterioridad a la declaración del concurso. La administración tributaria sostiene, subsidiariamente, que sí que podría llegar a distinguirse entre la parte devengada antes y la devengada después de la declaración del concurso (el 23 de noviembre) pues, según la recurrente, se trata de un mero cómputo que no es material y físicamente imposible sino que puede hacerse, pero lo que ahora importa es que tal cómputo no se ha hecho ante la imposibilidad concreta de hacerlo con los datos aportados al procedimiento. Era en este incidente donde la parte debería haber aportado los datos precisos para efectuar dicho cálculo, para señalar la concreta distribución que pretendía, precisando en su apelación cual debía ser si no le satisfacía la efectuada en primera instancia. Dice la recurrente que el cálculo puede hacerse pero ni siquiera ella lo ha hecho para articular su petición.

CUARTO: Pese a desestimarse el recurso interpuesto, no procede condenar a la apelante al pago de las costas causadas en esta alzada, en cumplimiento del artículo 394 de la Ley 1/2000 , al que se remite el artículo 398 de la misma Ley , por las mismas razones que ya tiene expuestas el Juzgado para resolver sobre las costas de primera instancia pues los recursos han versado sobre cuestiones jurídicas surgidas de un nuevo texto legal que está dando lugar a diversas opiniones fundadas en derecho que, al tiempo de la interposición de la apelación, todavía no habían sido resueltas por este tribunal ni por la jurisprudencia en general.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación y por todo lo que antecede,

FALLAMOS

Que desestimando los recursos de apelación interpuestos por la representación de la Tesorería General de la Seguridad Social y por la de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia Tres de Huesca en los autos anteriormente circunstanciados, confirmamos íntegramente dicha resolución, omitiendo todo pronunciamiento sobre el pago de las costas causadas en esta alzada.

Notifíquese y devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con un testimonio de esta resolución, para que tenga lugar la ejecución y cumplimiento de lo resuelto.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá un testimonio al rollo de la Sala, definitivamente Juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.