BDB AP Córdoba 17509/2007
Fecha: 20 de diciembre de 2007
Órgano: Audiencia Provincial de Córdoba
Sala: Sala de lo Civil, Sección 3
Ponente: PEDRO JOSE VELA TORRES
Auto: 106 / 2007
Recurso: 276 / 2007
Rollo: 276 / 2007
Resumen:
Declaración de concurso necesario. En el escrito de interposición del recurso de apelación se contienen alegaciones que no forman parte del pronunciamiento susceptible de apelación, cuales son las relativas a la impugnación del nombramiento de administradores concursales. La resolución judicial resolviendo favorable o desfavorablemente la solicitud de declaración de concurso es recurrible en apelación o en reposición según el pronunciamiento concreto objeto de recurso (artículo 20.2 de la Ley Concursal). Ahora bien, tales recursos no son formulables de forma sucesiva, sino alternativamente y sin posibilidad de opción. En el caso del auto declarativo del concurso (que es el supuesto de hecho ocurrido en este caso), procede bien el recurso de apelación. Así mismo, en el escrito del recurso de apelación se hacen una serie de consideraciones sobre la composición del capital de "Alcopalma, S.L." que tampoco son procedentes a los únicos efectos revisables en esta alzada, que son la legitimación del acreedor instante del concurso, y la situación de insolvencia de la concursada. Contabilidad de la entidad. Certificaciones de cargas.

En la Ciudad de CORDOBA a veinte de diciembre de dos mil siete.

La SECCION Nº 3 DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE CORDOBA, ha visto y examinado el recurso de apelación interpuesto contra autos de CONCURSO 81/2007 seguidos en el JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº9 DE CÓRDOBA, siendo apelante ALCOPALMA, S.L representado por el Procurador Sr CALERO SERRANO y defendido por el Letrado Sr. MORENO MACEDA, y apelados "HERMANOS CUEVAS CAÑETE, S.L.", Jesús Manuel Administrador Concursal de Alcopalma S.L., "MONTE DE PIEDAD Y CAJA DE AHORROS SAN FDO. DE HUELVA, JEREZ Y SEVILLA" (CAJASOL) y AGRICOLAS MIRAGENIL S.L. representados por los Procuradores Sr. POZO MARTINEZ, Sra. DE LUQUE ESCRIBANO y Sra. RUIZ SANCHEZ y defendidos por los Letrados Sr. TOLEDANO POZO, Sr. PERALTA LECHUGA, Sr. FERNÁNDEZ DE CASTILLEJO LEÓN Y Sr. BALADER GARCÍA, pendientes en esta Sala a virtud de recurso de apelación interpuesto por la representación del deudor Alcopalma S.L. contra auto recaído en las actuaciones, siendo Ponente del recurso el Magistrado Iltmo. Sr. Don PEDRO JOSE VELA TORRES.

Aceptando los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida y,

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que seguido el juicio por sus trámites se dictó auto por el Sr. Juez del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 9 DE CÓRDOBA cuya Parte Dispositiva es como sigue: A instancia de la entidad HERMANOS CUEVAS CAÑETE S.L. representada por la procuradora Dª Nieves Pozo Martínez se DECLARA EL CONCURSO NECESARIO de la compañía mercantil ALCOPALMA S.L. con domicilio social en Córdoba, representadas en los presentes autos por la procuradora Dª María José Calero Serrano con quien se entenderán las sucesivas actuaciones.- Ábrase la fase común de tramitación del concurso y fórmese las Secciones primera a cuarta, ordenándose en cuantas piezas sean necesarias o convenientes. El concurso se tramitará como ordinario.- Atendiendo el carácter necesario del concurso, se suspende el ejercicio por la entidad deudora de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituida por los administradores concursales.- La declaración de concurso necesario del concurso, se suspende el ejercicio por la entidad deudora de las facultades de administración y disposición sobre su patrimonio, siendo sustituida por los administradores concursales.- La declaración de concurso necesario no interrumpe la continuación de la actividad empresarial o profesional que viene desempeñando la sociedad deudora debiendo los administradores adoptar las medidas necesarias para ello.- Requiérase a la sociedad deudora a fin de que entregue a la administración concursal los libros de llevanza obligatoria y cualesquiera otros libros, documentos y registros relativos a los aspectos patrimoniales de su actividad profesional o empresarial, excepto los estrictamente necesarios para el ejercicio de su actividad que podrá conservar en su poder a disposición de la administración. Así mismo, requiérasela para que presente en el plazo de diez días desde la notificación de este auto los documentos enumerados en el artículo 6 de la Ley Concursal .- La entidad deudora deberá comparecer a través de sus representantes legales ante este Juzgado y ante la administración concursal cuantas vecesa sean requeridas, así como colaborar e informar en todo lo necesario o conveniente para el interés del concurso.- La Administración concursal estará integrada, atendiendo a la condición de administradores concursales de la entidad SAT RIOSPORT cuyo concurso aparece especialmente relacionado con el de ALCOPALMA S.L. y aprovechar por tanto los conocimientos de la situación económica de ambas entidades, por D. Jesús Manuel en su condición de abogado con experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo; D. Emilio en su condición de titulado mercantil colegiado con una experiencia profesional de, al menos, cinco años de ejercicio efectivo; y con relación al tercer administrador en la condición de acreedor titular de un crédito ordinario o con privilegio general que no esté garantizado, dado que este juzgador, al encontrarnos ante un concurso necesario, no conoce ni siquiera prima facie la relación de acreedores de la entidad concursada, procede requerir a los dos administrados concursales designados para que en el plazo de seis días hábiles desde la fecha de su aceptación, presenten una primera relación inicial de los acreedores de la entidad concursada tal y como resulte de la documentación contable de la misma, a fin de que por este juzgado puede procederse a la designaciónd el tercer administrador concursal.- Comuníquese el nombramiento a los designados haciéndoles saber que en el plazo de cinco días siguientes al recibo de la comunicación deberán comparecer ante este Juzgado y manifestar su aceptación o no del cargo, y en el caso de la persona jurídica acreedora, nombrar al profesional referido.- De conformidad con lo dispuesto en los artículos 21.1.5º y 85 de la Ley Concursal , llámese a todos los acreedores del deudor para que en el plazo de un mes a contar desde la última de las publicaciones acordadas en este auto comuniquen a la administración concursal la existncia de sus créditos, por escrito firmado por el acreedor, por cualquier otro interesado en el crédito o por quien acredite representación suficiente de ellos, que se presentará en este Juzgado y en el que se expresará el nombre, domicilio y demás datos de identidad del acreedor, así como los relativos al crédito, concepto, cuantía, fechas de adquisición y vencimiento, características y calificación que se pretenda y caso de invocarse un privilegio especial, los bienes y derechos a que afecte y, en su caso, datos registrales, todo ello acompañado de los originales o copia auténtica del título do de los documentos relativos al crédito.- La administración concursal realizará sin demora una comunicación individualizada a cada uno de los acreedores cuya identidad y domicilio consten en el concurso, informándoles de la declaración de éste y del deber de comunicar sus créditos en la forma expuesta.- Hágase pública la presente declaración de concurso por medio de edictos que se insertarán con la mayor urgencia en el Boletín Oficial del Estado y en el diario "Córdoba" de esta capital en la forma y con los requisitos establecidos en el artículo 21 de la Ley Concursal . Así mismo, a efectos meramente informativos y sin transcendencia respecto del cómputo del plazo de comunicación de créditos, remítase copia del edicto a los Ilustres Colegios de Abogados de Córdoba y Lucena y de Procuradores de Córdoba, así como a la Cámara de Comercio de Córdoba, para que lo anuncien en su tablón de anuncios y//o en su página web, para una mejor publicidad del concurso.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 24 de la Ley Concursal , expídase mandamiento al Registro Mercantil de Córdoba, para constancia en las inscripciones correspondientes a la entidad concursada de la declaración de concurso y la suspensión de sus facultades de administración y disposición, así como del nombramiento de los administradores concursales.- Líbrese exhortos a los Juzgados de 1 ª Instancia nº 1 y 2 de Posadas, Juzgado de los Social nº 1 de Córdoba, así como oficio a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, a tenor de lo previsto en los artículos 55.2 y 56.1 y 2 de la Ley Concursal , a efectos de la suspensión de las ejecuciones singulares en trámite, sin perjuicio del tratamiento concursal que corresponda a los respectivos créditos.- Notifíquese este auto al Fondo de Garantía Salarial.- Librándose para todo ello los correspondientes oficios y mandamientos, que serán entregados a la Procuradora de los solicitantes para su inmediata remisión a los medios de publicidad y práctica de los asientos registrales previstos.- Notifíquese la presente resolución haciendo saber que de conformidad con lo establecido en el artículo 197.2 de la Ley Concursal contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante este mismo Juzgado en el plazo de cinco días para su resolución por la Audiencia Provincial de Córdoba, sin perjuicio de lo cual será ejecutivo.-"

SEGUNDO.- Que contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación de la deudora Alcopalma S.L. que fue admitido en ambos efectos, oponiéndose al mismo la parte contraria, remitiéndose los autos a este Tribunal previo emplazamiento de las partes y considerando el mismo necesaria la celebración de vista, tuvo lugar con asistencia de referidos Procuradores y Letrados solicitándose por la apelante la revocación de la auto y, en su lugar, se dictara otro con arreglo a sus peticiones y por la del apelado que se confirmara dicha resolución en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- Que en la tramitación de las dos instancias de este juicio se han observado las prescripciones legales.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la resolución recurrida, y

1.- Con carácter previo a resolver sobre la cuestión objeto de apelación, la procedencia o improcedencia de la declaración de concurso necesario de la compañía mercantil "Alcopalma, S.L.", debe advertirse que en el escrito de interposición del recurso de apelación se contienen alegaciones que no forman parte del pronunciamiento susceptible de apelación, cuales son las relativas a la impugnación del nombramiento de administradores concursales. En efecto, como hemos declarado en otras resoluciones (verbigracia, Auto de 24 de mayo de 2007 ), la resolución judicial resolviendo favorable o desfavorablemente la solicitud de declaración de concurso es recurrible en apelación o en reposición según el pronunciamiento concreto objeto de recurso (artículo 20.2 de la Ley Concursal ). Ahora bien, tales recursos no son formulables de forma sucesiva, sino alternativamente y sin posibilidad de opción, en función del sentido de la resolución impugnada y de los pronunciamientos cuya modificación o revocación se pretende. En el caso del auto declarativo del concurso (que es el supuesto de hecho ocurrido en este caso), procede bien el recurso de apelación, bien el de reposición, según las siguientes circunstancias: a) El recurso de apelación procede cuando se impugna la declaración de concurso, única o conjuntamente con otros pronunciamientos adicionales -por ejemplo, la sustitución de las facultades del deudor-; b) El recurso de reposición es el procedente cuando únicamente se recurre alguno de estos pronunciamientos adicionales y no el pronunciamiento principal -la declaración de concurso-. Pero el nombramiento de administradores concursales no es uno de los posibles pronunciamientos adicionales recurribles en apelación junto con la declaración de concurso, porque el artículo 39 de la Ley Concursal dispone que contra las resoluciones sobre nombramiento de los administradores concursales no se dará recurso alguno. Razón por la cual ningún pronunciamiento se va a hacer en este auto sobre dicho particular.

2.- Así mismo, en el escrito del recurso de apelación se hacen una serie de consideraciones sobre la composición del capital de "Alcopalma, S.L." que tampoco son procedentes a los únicos efectos revisables en esta alzada, que son la legitimación del acreedor instante del concurso, y la situación de insolvencia de la concursada. Respecto de la primera cuestión, tenemos declarado, por ejemplo en Auto de 10 de enero de 2007 , que cuando media oposición del deudor basada en la inexistencia del crédito, el acreedor que insta la declaración de concurso debe ofrecer una justificación de su título de crédito, si bien no es preciso que haya mediado reclamación judicial, ni que haya obtenido mandamiento de embargo (en este sentido, Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de abril de 1991 ), por no ser éstos requisitos que exija la Ley Concursal. Así mismo, siendo la entidad deudora quien niega la certeza de la existencia del crédito del acreedor instante del concurso, tanto por aplicación de las reglas generales sobre carga de la prueba (artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), como por lo dispuesto en la Ley Concursal sobre oposición a la solicitud de concurso necesario (artículo 18.2 ), la prueba de tales alegaciones corresponde al deudor. Y examinando la prueba practicada en la vista celebrada conforme al artículo 19 de la Ley Concursal , no puede concluirse que "Alcopalma, S.L." haya probado tales alegaciones. Antes al contrario, el examen de las actuaciones y de la grabación audiovisual de la mencionada vista acredita la legitimidad de la factura aportada por la parte instante del concurso con su solicitud inicial, en los términos del artículo 7.1 de la Ley Concursal . En efecto, dicha factura fue adverada por la declaración de quien en la fecha en que se contrajo la deuda era administrador mancomunado de "Alcopalma, S.L.", D. Juan Pablo (que además estampó su firma al dorso de la factura, autorizando su pago), por la testifical de D. Serafin y por las fotografías en las que puede apreciarse la realidad del trabajo facturado, en el que se incluye la realización de rótulos distintos al objeto social de "Ríosport, S.A.T.". La parte apelante pretende desvirtuar dicho resultado probatorio, pero sin aportar ninguna prueba que desdibuje o contradiga tales pruebas, haciendo únicamente una serie de alegaciones voluntaristas que pretenden sustituir subjetiva e interesadamente la valoración de la prueba efectuada correctamente por el juzgador de instancia, basándose en una batería de denuncias que al parecer tiene presentadas en los Juzgados de Instrucción de Posadas, pero de las que no consta que hayan tenido resultado relevante a los efectos que nos ocupan, en el sentido de poder determinar que ha habido conductas ilícitas influyentes en las cuestiones objeto de recurso: legitimación del solicitante del concurso e insolvencia de la sociedad deudora.

3.- Respecto a una supuesta falsedad del documento en que el solicitante basa su legitimación activa, a los efectos de los artículos 3.1 y 7.1 de la Ley Concursal , no hay ninguna prueba de ello, y sorprende esta alegación en vía de recurso cuando ni siquiera se ha propuesto, ni por tanto practicado, una prueba pericial que pueda acreditar tal extremo. Y si lo que se pretende alegar no es una falsedad material, sino una falsedad ideológica, relativa a la inexistencia de las relaciones comerciales que hubieran dado lugar a la emisión de la factura, ya ha quedado dicho que la realidad de los trabajos de pintura y rotulación objeto de la misma han quedado acreditados, así como su impago. Y no cabe afirmar que el pago correspondía a "Riosport, S.A.T.", ya que lo que se deduce de la prueba practicada es que había una parte que debía pagar dicha sociedad agraria de transformación, que el Sr. Serafin reconoció haber recibido, y otra parte que correspondía a la concursada, que es la que están pendiente de pago. Por eso, nada obsta a la existencia del crédito la contabilización por parte de "Riosport, S.A.T.", pues la misma incluyó en su contabilidad su parte, quedando pendiente la otra parte correspondiente a la apelante. Tampoco cabe afirmar que exista error en la valoración de la prueba porque la factura supuestamente esté postdatada, pues en primer lugar no se desprende ello de la prueba practicada en el acto de la vista, ya que el Sr. Serafin afirmó que la factura se elaboró en la fecha que figura en la misma, y en segundo lugar, dicha circunstancia no afectaría a la existencia del crédito, sino que únicamente tendría efectos fiscales o de otra naturaleza, pero no implicaría necesariamente la inexistencia de la deuda, ni por tanto, la falta de legitimación activa de "Hermanos Cuevas Cañete, S.L." para instar el concurso.

4.- En relación a la valoración de la contabilidad de "Alcopalma, S.L." efectuada por la resolución recurrida, debe recordarse que, como se deriva del artículo 2.2 de la Ley Concursal , se encuentra en estado de insolvencia el deudor que no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles, y que conforme al artículo 18 de la misma Ley no es el acreedor quien debe acreditar la insolvencia del deudor, sino sólo la concurrencia de alguno de los hechos externos que permiten presumir la misma; mientras que debe ser el deudor opuesto a la solicitud de concurso quien pruebe su solvencia. Prueba que, en el caso de deudores obligados legalmente a la llevanza de la contabilidad, habrá de basarse en la que llevaren conforme a derecho (artículo 18.2 ). Pues bien, de la contabilidad aportada por la deudora no puede considerarse acreditada su solvencia, puesto que en dicha documentación se aprecian una serie de errores y omisiones que impiden sustentar lo que pretende la recurrente. En primer lugar, las cuentas de los ejercicios 2003 a 2006, en algunos casos no constan aprobadas por la junta general de la sociedad y respecto de ninguna de tales anualidades aparecen depositadas en el Registro Mercantil, por lo que se ha producido el denominado cierre registral, lo que ya de por sí constituye incumplimiento de la carga probatoria impuesta en el citado artículo 18.2 de la Ley Concursal , por cuanto ni siquiera puede hablarse de contabilidad llevada conforme a derecho. Además, en lo que respecta a la documentación presentada por la deudora, no se aportan los justificantes o documentos que sirven de soporte a los estados financieros presentados; no existe correlación entre la cuenta de pérdidas y ganancias y el balance de situación, ya que la primera arroja unas pérdidas de 15.873,41 euros, mientras que el segundo presenta un beneficio de 68.997,05 euros; no se contabiliza como crédito pendiente de abono, a efectos de acreditar la posibilidad de cumplimiento regular de las obligaciones, el importe del impuesto sobre el valor añadido soportado y repercutido no liquidado ante la Agencia Tributaria; y se consideran partidas pendientes de aplicación lo que no son sino saldos deudores de dudoso cobro, o gastos o partidas diferentes. Por si todo ello fuera poco, en los movimientos contables correspondientes a los ejercicios 2003 a 2006 se aprecian errores y descuadres que hacen imposible tomar en consideración dichos documentos para justificar la solvencia de la empresa, ya que existen diferencias no localizadas entre los conceptos contabilizados y el resultante de las sumas y saldos que superan en conjunto un millón trescientos mil euros. Así mismo, se mantiene durante todo el año 2006 un ingreso en caja de 20.000 euros, cuando la cuenta bancaria de la entidad está en descubierto. Y para otorgar mayor falta de fiabilidad a la documentación en que la parte recurrente pretende basar su solvencia, resulta que los asientos de apertura no coinciden con los asientos de cierre del ejercicio anterior, que por ello los asientos de apertura están descuadrados, que no coinciden los mayores contables con los balances de sumas y saldos legalizados y que en libro diario faltan los asientos de regularización y cierre de los ejercicios 2003 a 2006. Omisiones, imprecisiones, descuadres y errores que no pueden ser suplidos con un informe contable cuya autoría se desconoce, ya que únicamente figura una rúbrica, y que en todo caso carece de los requisitos mínimos para ser considerado prueba pericial en los términos de los artículos 335 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

5.- Se afirma también alegremente que las certificaciones de cargas que figuran en el Registro de la Propiedad no se corresponden con la realidad obligacional de la sociedad, y se mantiene que los certificados de deuda emitidos por las entidades bancarias, "Banco Bilbao Vizcaya Argentaria, S.A." y "Cajasol" son inveraces, pero nuevamente no se aporta prueba alguna de ello. Ciertamente puede suceder que en el Registro de la Propiedad figure una anotación de embargo o una inscripción de hipoteca que no tengan más que contenido formal, pues se han abonado las cargas que habían dado lugar a su constancia registral, pero la cancelación de la deuda no ha accedido al Registro, para dar lugar a la cancelación del asiento; pero ello tiene que ser probado, pues mientras no se acredite lo contrario, el Registro implica una presunción de veracidad de sus asientos, según se desprende de los artículos 1 y 38 de la Ley Hipotecaria . Y en cuanto a los certificados de deuda, no es éste el momento procesal oportuno para discutir la procedencia de unos supuestos vencimientos anticipados (ello, en su caso, podrá ser objeto de impugnación al elaborarse la lista de acreedores), máxime cuando ni siquiera consta que se impugnara judicialmente dicho vencimiento anticipado, sino que lo relevante es que según el certificado de Cajasol existe un total vencido e impagado de 480.616,06 euros, y según el del BBVA existe una deuda vencida y exigible de 787.662,45 euros; sin que la deudora haya acreditado, cual le compete, que esté en disposición de abonar -cumplir- tales obligaciones, como determina el artículo 2 de la Ley Concursal . No cabe hacer una hipótesis sobre lo que habría sucedido si no se hubieran dado por vencidos los créditos, sino que la realidad es que se dieron por vencidos, que no hay resolución judicial alguna que declare que ello fue incorrecto o ilícito, y que por tanto, los saldos a la fecha de solicitud de la declaración de concurso eran los indicados. Tampoco desvirtúa en nada las conclusiones sobre la insolvencia de la recurrente la prueba documental admitida en esta segunda instancia, puesto que la existencia de procedimientos judiciales contra el deudor no es una exigencia de la Ley Concursal para poder declarar el concurso, sino únicamente un dato más a la hora de valorar la insolvencia del deudor; aparte de que dicha documental ofrece únicamente una información parcial o fragmentaria, pues ni se refiere a los dos Juzgados de Posadas, ni a otros órganos jurisdiccionales, como por ejemplo los del orden social.

6.- Por último, en cuanto a un supuesto error en la valoración de las pruebas testificales, nuevamente pretende la parte imponer su voluntarista y subjetiva interpretación frente a la ponderada e imparcial valoración realizada por el juzgador de instancia. En lo que se refiere al trabajador Sr. Simón , nada hay que decir, puesto que la relación laboral con "Alcopalma, S.L." ha sido reconocida por sentencia firme de la jurisdicción social, que evidentemente no es susceptible de revisión en este trámite. Y respecto a las declaraciones de los Sres. Eugenio y Jesús María , nada se aporta o acredita que permita desvirtuar sus manifestaciones. Debiendo recordarse, en todo caso, que la prueba determinante para acreditar la solvencia, según exige imperativamente el artículo 18.2 de la Ley Concursal , es la contabilidad de "Alcopalma, S.L." y que la misma, conforme ha quedado expuesto, no acredita en modo alguno tal circunstancia.

7.- Como consecuencia de todo lo expuesto, ha de desestimarse el recurso de apelación, confirmando el auto apelado, en cuanto declara el concurso necesario de la entidad "Alcopalma, S.L."; en los términos de los artículos 20.1 y 21 de la Ley Concursal y concordantes.

8.- En cuanto a las costas de esta apelación, deben imponerse a la parte recurrente, según establece expresamente el artículo 20.5 Ley Concursal .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

LA SALA, ante mi el Secretario,

ACUERDA

Desestimar íntegramente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Calero Serrano, en representación de la compañía mercantil "Alcopalma, S.L.", contra el auto del Juzgado de 1ª Instancia nº 9 y Mercantil de Córdoba, de 4 de junio de 2007 , recaído en el Procedimiento de Concurso Necesario nº 81/2007, que declaraba en situación de concurso necesario a la entidad apelante; confirmando dicho auto. Condenando a "Alcopalma, S.L." al pago de las costas de la apelación.

Notifíquese este auto a las partes, con indicación de que contra el mismo no cabe recurso ordinario alguno.

Así por este auto, lo acuerdan, mandan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Córdoba. Doy fe.