BDB AP A Coruña 17403/2006
Fecha: 16 de mayo de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de A Coruña
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: CARLOS FUENTES CANDELAS
Sentencia: 237 / 2006
Recurso: 129 / 2006
Rollo: 129 / 2006
Resumen:
Impugnación de sentencia dictada en incidente concursal, aprovechando el momento procesal de la apelación más próxima representada por el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil en la sección 2ª del procedimiento concursal, sobre retribuciones del administrador concursal. Art. 197.3 LC. El Legislador lo que realmente hace es deferir la apelación no condicionarla al gravamen de la primera resolución apelable, que no tiene necesariamente que concurrir. Prelación que establece el del artículo 77.1 de la Ley General Tributaria. Interpretación y alcance del límite del privilegio del artículo 91.4º LC. Clasificación de los créditos derivados de los recargos tributarios, y en concreto del recargo de apremio.

En LA CORUÑA, a dieciséis de Mayo de dos mil seis.

Vistos por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial, integrada por los señores que al margen se relacionan los presentes autos de juicio PROCEDIMIENTO CONCURSAL Nº 45/05-M. Sección 2ª INCIDENTE CONCURSAL Nº 123/05, sustanciado en el JUZGADO MERCANTIL-A CORUÑA , que ante la Audiencia Provincial pendían en grado de apelación, seguidos: EN EL PROCEDIMIENTO CONCURSAL, como DEMANDANTE-DEUDOR-APELADA la Entidad SOLSIN, S.A., representada por el Procurador SR. TOVAR DE CASTRO; como APELADA ADMINSITRACIÓN CONCURSAL, dirigida por el Letrado SR. CASTRO DÍAZ; como ACREEDOR-APELANTE ANGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, defendida por el ABOGADO DEL ESTADO; ADHERIDA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendida por el Letrado de la T. G. S. S.; como ACREEDORES-APELADOS GALA-GAR, S.A., GALA-ELECTRONIC, S.A., representadas por el Procurador SR. GONZÁLEZ GUERRA; JAZ ZUBIARRE, S.A., HERRAMIENTAS EUROTOOLS, S.A., representadas por el Procurador SR. BOEDO VILABELLA; TYROLIT, S.A., representada por el Procurador SR. PAINCEIRA CORTIZO; en el INCIDENTE CONCURSAL Nº 123/05, como DEMANDANTE-APELANTE AGENCIA ESTATAL DE LA ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, defendida por el ABOGADO DEL ESTADO; como DEMANDADA-APELADA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL, defendida por el Letrado SR. CASTRO DÍAZ; y como ADHERIDA TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, defendida por el Letrado de la T. G. S. S.; versando los autos sobre MINUTA DE HONORARIOS CORRESPONDIENTE A LA FASE DE LIQUIDACIÓN E IMPUGNACIÓN DE LA LISTA DE ACREEDORES E INVENTARIO DE LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El JUZGADO MERCANTIL, con fecha 5/12/05 dictóAuto cuya parte dispositiva literalmente dice: DISPONGO: Fijo en mil ochocientos treinta euros con veintitrés céntimos (1.830,23 E), más el IVA y menos la deducción de IRPF correspondientes, la retribución definitiva correspondiente a la fase común del concurso que habrá de percibir con cargo a la masa el administrador concursal único integrante de la administración concursal de la entidad concursada SOLSIN S. L., don Armando . Por ser la retribución definitiva inferior a la provisionalmente fijada, el administrador reintegrará a la masa las cantidades que en su caso haya percibido en exceso.

Fijo en ciento ochenta y tres euros con dos céntimos (183,02 E), más el IVA y menor la deducción de IRPF correspondientes, la retribución mensual que podrá percibir el referido administrador único con cargo a la masa por cada uno de los seis primeros meses de duración de la fase de liquidación, a contar desde la fecha del auto que puso fin a la fase común. a partir del séptimo mes el administrador podrá percibir los 91,51 E mensuales, más el IVA y menor la correspondiente reducción por IRPF.

Contra esta resolución cabe recurso de apelación, que deberá prepararse dentro de los cinco días siguientes a su notificación". Y la parte dispositiva de la sentencia, literalmente dice: FALLO: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la Administración Concursal del concurso Nº 45/2005 de este Juzgado.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, sin perjuicio del derecho de las partes a suscitar de nuevo la cuestión en la apelación más próxima, siempre que formulen protesta dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o a la presentación de los textos definitivos para los demás interesados disconformes con las modificaciones que esta sentencia ordena practicar".

SEGUNDO.- En el incidente concursal nº 123/2005, el mismo Juzgado dictó sentencia con fecha 12/7/2005 , cuyo Fallo literalmente dice: Que debo desestimar y desestimo la demanda deducida por la Agencia Estatal de la Administración Tributaria contra la administración concursal del concurso Nº. 45/2005 de este juzgado.

No hago especial imposición a ninguna de las partes de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno, si perjuicio del derecho de las partes a suscitar de nuevo la cuestión en la apelación más próxima, siempre que formulen protesta dentro de los cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, o a la presentación de los textos definitivos para los demás interesados disconformes con las modificaciones que esta sentencia ordena practicar".

TERCERO.- Contra la referida resolución por AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACIÓN TRIBUTARIA, se interpuso recurso de apelación para ante la Audiencia Provincial que le fue admitido, elevándose los autos a este Tribunal, pasando los autos a ponencia para resolución.

CUARTO.- Ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado DON CARLOS FUENTES CANDELAS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Aprovechando el momento procesal de la apelación más próxima representada por el auto dictado por el Juzgado de lo Mercantil en la sección 2ª del procedimiento concursal de 5/12/2005 , sobre retribuciones del administrador concursal, conforme al artículo 34 de la Ley Concursal , interpone la Abogacía del Estado en representación y defensa de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria recurso de apelación contra la sentencia de 12/7/2005 dictada en el incidente concursal nº 123/2005 de impugnación de la calificación de créditos llevada a efecto por la administración concursal. La problemática es de tipo jurídico y se refiere a la interpretación del privilegio general del artículo 91.4º en relación al límite establecido en la Ley para dicho privilegio; y a la clasificación de los recargos tributarios, al haber sido incluidos por el administrador concursal entre los subordinados del artículo 92 . La sentencia apelada confirmó este criterio y desestimó la tesis y pretensiones de la Abogacía del Estado. A pesar de las dudas que suscita la reciente aplicación de la Ley, consideramos jurídicamente correcta la decisión sentenciada según hemos resuelto en dos recientes precedentes sobre la materia en cuestión ( sentencias número 167/2006 y 168/2006, ambas de 7/4/2006 , la primera en relación a la TGSS y la segunda a la AEAT), por lo que no es de extrañar que tengamos que reiterar nuevamente lo mismo dicho entonces y, más en concreto, en la sentencia número 168/2006.

SEGUNDO.- Previamente, conviene advertir lo siguiente sobre la admisibilidad del recurso de apelación reproducido contra la sentencia 12/7/2005 protestada en su día, a pesar de no peticionarse nada respecto del citado auto retributivo de 5/12/2005 :

" El art. 197.3 señala que: "Contra los autos resolutorios de recursos de reposición y contra las sentencias dictadas en incidentes concursales promovidos en la fase común o en la de convenio no cabrá recurso alguno, pero las partes podrán reproducir la cuestión en la apelación más próxima siempre que hubieren formulado protesta en el plazo de cinco días". Ahora bien, lo que la Ley exige en estos casos es que se formule, en tiempo y forma la oportuna protesta, requisito concurrente en este caso, aunque se demore la formulación del mismo al momento en que se dicte la resolución más próxima susceptible de apelación (...), lo que tampoco se cuestiona, ahora bien, no podemos exigir que se requiera la concurrencia de gravamen, en el sentido de perjuicio, derivado de ésta última decisión judicial, sino que el mismo exista en cuanto a la resolución protestada, que es lo que acontece en el caso que enjuiciamos en el que por el Juzgado de lo Mercantil se desestima la propuesta de clasificación en su momento postulada por la parte apelante. En definitiva, a través del art. 197.3 de la LC , el Legislador lo que realmente hace es deferir la apelación no condicionarla al gravamen de la primera resolución apelable, que no tiene necesariamente que concurrir ".

TERCERO.- Aunque referido a un concurso en fase de liquidación y saliendo al paso del alegato esgrimido por la parte apelante en orden a tener la Hacienda Pública la prelación que establece el del artículo 77.1 de la Ley General Tributaria , debemos añadir con la citada sentencia número 168/2006 lo siguiente, también de interés al caso que nos ocupa:

" En efecto, el art. 77 de la LGT señala: "1. La Hacienda Pública tendrá prelación para el cobro de los créditos tributarios vencidos y no satisfechos en cuanto concurra con otros acreedores, excepto que se trate de acreedores de dominio, prenda, hipoteca u otro derecho real debidamente inscrito en el registro correspondiente con anterioridad a la fecha en que se haga constar en el mismo el derecho de la Hacienda Pública, sin perjuicio de lo dispuesto en los arts. 78 y 79 de esta ley .

2. En caso de convenio concursal, los créditos tributarios a los que afecte el convenio, incluidos los derivados de la obligación de realizar pagos a cuenta, quedarán sometidos a lo establecido en la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal ".

Pues bien, a los efectos de interpretación de tal precepto, acude la A.E.A.T. al iter legislativo del precepto, en cuanto a la finalidad pretendida a través de la introducción del número 2 del art. 77 L.G.T ., pero si queremos acudir, como criterio hermenéutico, a la intención del mismo Legislador, que aprobó la L.G.T., tampoco cabe prescindir de la lectura de la exposición de motivos de la Ley Concursal, en cuanto encierra una verdadera proclamación de intenciones y de finalidades perseguidas con la promulgación de la nueva normativa, y en ella podemos leer: "La regulación de esta materia de clasificación de los créditos constituye una de las innovaciones más importantes que introduce la ley, porque reduce drásticamente los privilegios y preferencias a efectos del concurso, sin perjuicio de que puedan subsistir en ejecuciones singulares, por virtud de las tercerías de mejor derecho. Se considera que el principio de igualdad de tratamiento de los acreedores ha de constituir la regla general del concurso, y que sus excepciones han de ser muy contadas y siempre justificadas . . . A los acreedores privilegiados, en principio, sólo afectará el convenio con su conformidad y, en caso de liquidación, se les pagará con prioridad respecto de los ordinarios. Pero esos privilegios se reducen en número e incluso se limitan en su cuantía a algunos de los tradicionalmente reconocidos, como los tributarios y los de cuotas de la Seguridad Social (hasta el 50 por ciento de su importe en cada caso)".

Es decir que tres son las finalidades que inspiran la nueva normativa con respecto a la materia de clasificación de los créditos: A) reducir drásticamente los privilegios y preferencias; B) la consideración del principio de igualdad de tratamiento de los acreedores como la regla áurea del concurso y C) reducir privilegios tradicionales como los tributarios. Pretensión esta última que no es única de la Legislación española, sino consecuencia igualmente de un fuerte estado de opinión de la doctrina científica y del examen del Derecho Comparado, pues la consulta a las reformas acaecidas en el seno del Derecho concursal de los países de la Unión Europea, en la que se halla inserta España, como Portugal, Dinamarca, Alemania y Reino Unido, denota que se han limitado al máximo, cuando no suprimido, los privilegios de Derecho Público concedidos a las Administraciones Tributarias.

(...) Es evidente que también es interés público, sometido al criterio del siempre poderoso Legislador, no sólo apoyar a empresas viables que atraviesan por crisis económicas, como también evitar el conocido efecto dominó o reseca, que genera la quiebra de una empresa en sus proveedores y acreedores, si se ven imposibilitados en la recuperación de sus créditos, ante un amplio juego de privilegios, que convierten en ilusorias expectativas las pretensiones de resarcimiento del perjuicio patrimonial sufrido por los incumplimientos contractuales del concursado. Limitar, en tales casos, los privilegios, es una opción igualmente legítima que, por justificada, no viola los principios constitucionales invocados por la Administración apelante " (...).

CUARTO.- Entrando ahora en el motivo de impugnación referido a la interpretación y alcance del límite del privilegio del artículo 91.4º de la Ley decir que, según el mismo: "Son créditos con privilegio general: 4º Los créditos tributarios y demás de Derecho público, así como los créditos de la Seguridad Social que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del artículo 90 , ni del privilegio general del número 2º de este artículo. Este privilegio podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública y para el conjunto de los créditos de la Seguridad Social, respectivamente, hasta el cincuenta por ciento de su importe". La parte apelante sostiene que ese 50 por ciento se ha de computar en relación con el total del crédito de la Hacienda Pública sin distinciones (66.304,70 euros), por lo que el 50 por ciento supondría un privilegio general ( art. 91.4º ) por importe de 33.152,35 euros, teniendo la consideración de subordinado ( art. 92 ) un total de 13.698,86 euros (intereses y sanción) y el resto (19.453,49 euros) la cualidad de ordinario ( art. 89.3 ). Se rechaza el alegato por las razones que dimos en la repetida sentencia:

" En efecto, los créditos de la Hacienda Pública se pueden clasificar en privilegiados, ordinarios y subordinados. Los privilegiados a su vez pueden ser especiales del art. 90 de la LC , que recaen sobre determinados bienes del patrimonio del concursado, o generales, que afectan a todo el patrimonio del deudor excluidos los afectados por un privilegio especial, en cuyo caso se encuentran las retenciones tributarias ( art. 91.2 ) o los demás créditos tributarios hasta la cuantía del 50% ( art. 91.4 ). Los ordinarios que son por exclusión los que no gozan de privilegio especial o general y, por último, los subordinados por intereses y sanciones ( art. 92 ).

La tesis de la sentencia apelada tiene su fundamento en el iter legislativo del precepto en cuanto el texto aprobado por el Congreso de los Diputados no hacía referencia en el art. 91.4 al privilegio general del art. 91.2 , sino sólo al especial del art. 90.1.1º , ello motivó una enmieda del grupo popular que, al acogerse dio lugar a la nueva redacción del precepto, la justificación de dicha enmienda se llevó a efecto con el argumento de que: "la mención al privilegio general del nº 2 de este artículo tiene por objeto evitar ambigüedades en el cálculo del límite del 50%, al incorporarse como privilegio general las retenciones, tras suprimirse su derecho de separación". O dicho de otra forma el Legislador optó que, para dicho cómputo, se excluyen tanto los créditos ya privilegiados del art. 90.1.1º como del art. 91.2 .

El privilegio del art. 91.4 es definido desde un punto de vista negativo, en cuanto lo constituye los créditos tributarios "que no gocen de privilegio especial conforme al apartado 1 del art. 90, ni del privilegio general del número 2º de este artículo ", y añade a continuación "éste privilegio", es decir el definido en el mentado precepto por exclusión de los dos anteriores, podrá ejercerse para el conjunto de los créditos de la Hacienda Pública hasta el cincuenta por ciento de su importe, o lo que es lo mismo de la totalidad de los créditos tributarios excluidos los ya clasificados como privilegiados, pues de no ser así se estaría computando doblemente un privilegio, en contra de la interpretación restrictiva que ha de primar en la materia.

Para efectuar dicho cómputo tampoco habrá de tenerse en cuenta los créditos calificados como subordinados, que supone una degradación de los mismos por expresa disposición general (art. 92 de la LC ) y además desde el momento inicial de su reconocimiento, por lo que, en lógica consecuencia, con su calificación jurídica, tampoco deben ser tenidos en cuenta a la hora de cuantificar un privilegio, so pena de atentar a la finalidad perseguida por el Legislador al atribuirles dicha condición, desvirtuando su naturaleza de auténticos antiprivilegios.

No apreciamos, pues, el denunciado error en la clasificación de los créditos por la administración concursal, ratificada por el Juzgado de lo Mercantil ".

QUINTO.- Queda, por último, abordar el motivo de apelación relativo a la clasificación de los créditos derivados de los recargos tributarios, y en concreto del recargo de apremio, calificado de subordinado por el administrador concursal lo mismo que en la sentencia apelada. Recordemos que, según el artículo 92 de la Ley , son créditos subordinados: "3º Los créditos por intereses de cualquier clase, incluidos los moratorios, salvo los correspondientes a créditos con garantía real hasta donde alcance la respectiva garantía"; y "4º Los créditos por multas y demás sanciones pecuniarias". La parte apelante construye su tesis en la distinta naturaleza de los recargos que no encajarían en ninguno de tales supuestos legales. Se rechaza el alegato por los mismos motivos que expusimos en nuestra citada sentencia:

" Pues bien, de tales preceptos resulta que no ofrece duda que son créditos subordinados los correspondientes a intereses, multas y demás sanciones pecuniarias, y que no podemos limitar la expresión sanción pecuniaria a multa, pues sino la distinción del legislador carecería de todo sentido, incurriendo en una reduplicación absurda. Por otra parte, el Tribunal Constitucional en su sentencia 164/1995, de 13 de noviembre , ya puso de manifiesto que "para determinar la naturaleza de una determinada figura no es decisivo su nomen iuris que le dé la Administración o le asigne el Legislador".

Hoy en día las primeras resoluciones judiciales dictadas en esta materia por los Juzgados de lo Mercantil se muestran proclives a la clasificación de los mentados créditos como subordinados. Siendo manifestación de lo expuesto las sentencias de los Juzgado de tal clase núm. 5 Madrid de 29 marzo 2005; núm. 3 Madrid de 4 marzo 2005; núm. 4 Barcelona de 4 abril 2005; núm. 2 Barcelona de 29 marzo 2005; núm. 1 Barcelona de 22 abril 2005; núm. 3 Barcelona de 6 abril 2005; Oviedo de 27 de mayo de 2005; num. 10 Primera Instancia (mercantil) de Santander de 3 de junio de 2005; num. 1 de Valencia, de 1 de junio de 2005; num. 1 de Málaga de 21 de julio de 2005 entre otras).

En definitiva, la cuestión que se somete a consideración judicial deriva si el privilegio del artº 91 , en cuanto se refiere a créditos tributarios sólo comprende la cuota tributaria, es decir la obligación tributaria principal ( art. 19 y 58.1 L.G.T .) o abarca igualmente las denominadas obligaciones accesorias ( art. 25 ), entre las que se encuentran los recargos ( art. 58.2 ), excluidos la multa y los intereses dada su condición de créditos subordinados, como resulta de lo normado en el art. 92.3 y 4 de la L.C ., extremo éste no cuestionado por la parte recurrente. Pues bien, dejando al margen la cuestión de los denominados tributos parásitos constituidos por "los recargos exigibles legalmente sobre las bases o las cuotas, a favor del Tesoro o de otros entes públicos", la problemática se suscita con respecto a los otros recargos previstos en la Ley, cuales son los recargos por ingreso extemporáneo ( art. 27 L.G.T .) y los recargos del periodo ejecutivo del art. 28 que, a su vez, admiten tres modalidades: ejecutivo, de apremio reducido y de apremio ordinario.

Los recargos por declaración extemporánea son reputados como créditos subordinados, dada su naturaleza similar a los intereses de demora a los que sustituyen, siendo incompatibles con los mismos en los términos del art. 27.2 de la LGT , pretendiendo indemnizar al fisco por la demora en la percepción del impuesto, amen de que presenta un cierto efecto disuasorio, que determina su equiparación a las sanciones, y así a los efectos de su retroactividad, el art. 10.2 II de la mentada Disposición General establece que "no obstante, las normas que regulen el régimen de infracciones y sanciones tributarias y el de los recargos tendrán efectos retroactivos respecto de los actos que no sean firmes cuando su aplicación resulte más favorable para el interesado", dándoles un similar tratamiento jurídico y haciéndoles partícipes de uno de los principios fundamentales en los que se asienta el derecho sancionador, cual es el de la retroactividad de la norma más favorable. No se trata, pues, de verdaderos tributos, como señala la sentencia del Tribunal Constitucional 276/2000. Es innegable, no obstante, que conforman la deuda tributaria, pero también se incluye en ella los intereses de demora, que figuran claramente con la calificación jurídica de créditos subordinados en el art. 92.3 L.C . Por otra parte, en esta última normativa, la accesoriedad es uno de los criterios legales de postergación de los créditos y el propio art. 25 de la L.G.T . califica a los recargos como prestaciones accesorias, conjuntamente con los intereses.

La sentencia del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 29 de marzo de 2005, con cita de la STC 164/95 , señala que si, "a efectos concursales, los recargos son una figura intermedia entre las medidas resarcitorias, esto es, los intereses y las sanciones en sentido propio, y ambas tienen la consideración de créditos subordinados en la Ley Concursal (artículo 8 92.3 y 4 ), no existe razón alguna para considerar a los créditos por recargo como ordinarios o privilegiados".

En el caso que enjuiciamos, y a tenor de la certificación de la A.E.A.T., nos hallamos ante el recargo de apremio ordinario, el cual es compatible con los intereses de demora, como resulta de lo normado en el art. 28.5 L.G.T ., y cuya naturaleza a nivel tributario ha sido discutida, desde quienes le atribuyen un carácter resarcitorio, lo incluyen dentro de las multas coercitivas del art. 99 de la LRJAPPAC , hasta los que lo consideran como una simple sanción, como así lo entiende órgano tan prestigioso como el Consejo de Estado que, en su informe sobre el Anteproyecto de la L.G.T., señalaba "no parece justificado que la retroactividad de las normas más favorables sólo se aplique a los recargos por declaración extemporánea y no a los demás recargos que tenga un matiz sancionador, como ocurre en el caso del recargo de apremio", máxime si carecen de carácter resarcitorio al ser compatibles con los intereses de demora como hemos visto.

A los efectos de calificación concursal, que es el cauce en el que nos movemos, no podemos descartar que los recargos participen de características propias de las sanciones, y así, en primer lugar, se aplica a quienes han realizado una conducta en principio tipificada como ilícito tributario, concretamente, dejar de ingresar dentro de los plazos reglamentariamente señalados la totalidad o parte de la deuda tributaria, es decir, tal y como sucede con las sanciones ( SSTC 119/1991, de 3 de junio, FJ 3; y 61/1990, de 29 de marzo, FJ 5 ) el recargo se aplica como consecuencia de una infracción de la Ley y, precisamente, a la persona que aparece como responsable de la misma. En segundo lugar, también resulta palmario que la medida que enjuiciamos, en tanto que consiste en la imposición del pago de una cantidad incide negativamente sobre el patrimonio de los obligados a satisfacerlas. En tercer lugar, como señala la STC 276/2000 , "el hecho de que la cuantía del recargo se atempere al comportamiento ilícito (se gradúa, en efecto, en función de la cantidad dejada de ingresar en plazo y del tiempo de morosidad), constituye también un rasgo propio de las sanciones". En cuarto lugar, igualmente encarna una función disuasoria mediante la amenaza de una consecuencia desfavorable. Por último, su parificación a las sanciones tributarias en sus efectos retroactivos, en cuanto favorezcan al contribuyente, conforme al art. 10.2 de la LGT , como así ya lo hacía el art. 4.3 Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes , como antes hemos señalado.

Por último, con respecto a la invocación por parte de la Abogacía del Estado del art. 31.1 de la CE , señalar la doctrina sentada por el Tribunal máxime intérprete de la Carta Magna que, en su sentencia 276/2000, señala: "Resulta así evidente que el plus sobre la deuda tributaria inicialmente prevista en las normas reguladoras de los impuestos que implica el recargo no tiene como función el sostenimiento de los gastos públicos mediante la exigencia de un tributo a quienes realicen un determinado hecho, acto o negocio -esto es un hecho imponible- revelador de riqueza y, por tanto, susceptible de gravamen. Efectivamente; resulta claro que el ingreso adicional en la Hacienda Pública que el contribuyente moroso debe efectuar, además de la deuda tributaria no ingresada en plazo, no es consecuencia de la realización de un nuevo hecho imponible revelador de una nueva capacidad económica. El hecho imponible realizado es, en principio, aquel que ha dado lugar a la obligación de ingresar la deuda tributaria. Lo que hace el art. 61.2 LGT (en su anterior redacción) no es reclamar un tributo por la existencia de un nuevo hecho imponible, sino que, simplemente, exige un plus por haber incumplido el deber de ingreso en plazo que la normativa tributaria establece, razón por la cual la medida enjuiciada no es encuadrable en el art. 31.1 CE ".

En definitiva no podemos considerar erróneo el criterio del Juzgado de lo Mercantil, en cuanto aplicando la Ley Concursal, incluye dentro de los créditos subordinados unas prestaciones accesorias, que nacen de un incumplimiento del obligado tributario, y, por ende, de un proceder antijurídico por su parte, so pena de gravar al resto de los acreedores postergando sus derechos, máxime dada la interpretación restrictiva que ha de imperar en la consideración de los privilegios, y sin perjuicio de que su aplicación no exija las garantías de la sanción tributaria, lo que no afecta a su consideración concursal ".

SEXTO.- La especial naturaleza de las cuestiones debatidas, de carácter jurídico, en los primeros estadios de funcionamiento de la Ley Concursal, justifica no hacer mención especial de las costas pese a la desestimación del recurso, como tampoco se impusieron, por los mismos motivos, en la sentencia del Juzgado ( arts. 196 LC, 394 y 398 LEC).

FALLAMOS

Desestimamos el recurso de apelación y confirmamos la sentencia apelada, sin mención especial de las costas procesales de la alzada.

Así, por esta nuestra sentencia de apelación, de la que se llevará al Rollo un testimonio uniéndose el original al Libro de sentencias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, en el lugar y fecha arriba indicados.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.