BDB AP Tarragona 17402/2006
Fecha: 4 de abril de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Tarragona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: JOSE LUIS PORTUGAL SAINZ
Auto: 32 / 2006
Recurso: 436 / 2005
Rollo: 436 / 2005
Resumen:
Recurso de queja contra Auto que inadmite recurso de apelación contra otro Auto. Art. 228.2 L.Enj.Civil. Contra la resolución que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno. Posibilidad de acumular en un mismo recurso de apelación la impugnación de dos resoluciones dictadas en distinta pieza. Art. 197 de la Ley Concursal. La expresión "apelación más próxima" no es sinónimo de "siguiente apelación", sino de apelación que cabe contra determinadas resoluciones que normalmente son las que ponen término a cada una de las fases del concurso. El recurso de apelación en medidas cautelares no puede ser utilizado para recurrir en sede de recurso de apelación resoluciones dictadas propiamente en el concurso, entendiéndola como la "apelación más próxima", ya que no tiene ninguna relación directa que lo justifique. Voto particular.

En Tarragona a cuatro de abril de dos mil seis.

Visto ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial el Recurso de Queja interpuesto por Puerto Roda de Barà S.A. y otra representadas en la instancia por la Procuradora Sra. García Solsona y defendidas por el Letrado Sr. Almazor Mur, contra la resolución dictada por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 (Mercantil) de Tarragona en 5 mayo 2005, en autos de Procedimiento de Medidas Cautelares Personales nº 2/04 en los que figura como demandante Puerto Roda de Barà S.A. y otra.

HECHOS

PRIMERO.- ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la resolución recurrida, y

SEGUNDO.- Que la resolución recurrida contiene la siguiente parte dispositiva: "Se decreta la nulidad parcial de la providencia de fecha 21 de febrero y en relación a la admisión de la reproducción del recurso de reposición de fecha 27 de octubre de 2005 frente al auto de fecha 15 de octubre y que resultó desestimado por auto de fecha 12 de noviembre . Quedan anuladas las posteriores actuaciones que se hubieran llevado a cabo en cumplimiento y posterior tramitación de la nulidad parcial acordada convalidándose en su totalidad el resto de lo acordado en dicha providencia y lo actuado posterior respecto de la misma."

TERCERO.- Que contra la mencionada resolución se interpuso recurso de queja por Puerto de Roda de Barà S.A. y otra en base a las alegaciones que son de ver en el escrito presentado.

CUARTO.- Remitidas las actuaciones a esta Audiencia, se incoó el Rollo correspondiente, habiéndose procedido a deliberación y votación por este Tribunal el día señalado, con el resultado por mayoría, que se expresa.

VISTO y siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Luis Portugal Sainz .

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La entidad mercantil Puerto Roda de Barà S.A. y otra, interponen recurso de queja contra el auto de fecha 5 mayo 2005 , en el que se decretó la nulidad parcial de la providencia de fecha 21 febrero, en la que se acordó tener por preparado recurso de apelación contra el auto de fecha 7 febrero 2005 , habiéndose acordado por resolución de dicha fecha en la que se promovió incidente de nulidad de actuaciones en relación a la providencia de fecha 21 febrero 2005; ante la inadmisión del recurso de apelAción se interpone el presente recurso de queja.

SEGUNDO.- La resolución contra la que se ha interpuesto el recurso de queja trae causa de la del auto dictado con fecha 5 mayo 2005 en el que se decreta la nulidad parcial de la providencia de fecha 21 febrero que tiene relación con la resolución de fecha 7 abril 2005 en la que acordó promover incidente de nulidad de actuaciones en relación a la providencia de fecha 21 febrero 2005 en la que se tuvo por preparado recurso de apelación.

En la resolución de fecha 5 mayo 2005, se hizo constar en la parte dispositiva que no cabe recurso alguno; efectivamente, en virtud de lo establecido en el art. 228.2 L.Enj .Civil se establece que contra la resolución que resuelva el incidente de nulidad de actuaciones no cabe recurso alguno por lo que, en la medida que el contenido de la providencia recurrida deriva del auto de declaración de nulidad, deviene irrecurrible. Lo cual lleva a desestimar las alegaciones de los apartados segundo y tercero de recurso referentes a la improcedencia del incidente de nulidad de actuaciones por considerar que es una alegación propia de la sustanciación de este incidente en instancia respecto a la decisión judicial de promoverlo.

TERCERO.- En cuanto a los motivos expuestos en el apartado cuarto y siguientes del recurso referentes a las razones contenidas en el auto resolutorio de reposición sobre la posibilidad de acumular en un mismo recurso de apelación la impugnación de dos resoluciones dictadas en distinta pieza, se deben asumir el razonamiento que con fundamento en el art. 197 de la Ley Concursal , entiende que la expresión "apelación más próxima" no es sinónimo de "siguiente apelación", sino de apelación que cabe contra determinadas resoluciones que normalmente son las que ponen término a cada una de las fases del concurso; en este supuesto concreto la apelación se plantea en el contexto procesal de una pieza separada, con una regulación al margen del sistema de recursos previstos en la Ley Concursal y de carácter especial en tanto que se recoge en el art. 1 de la L.O. 8/03, apartado 6 , legitimando únicamente para su interposición al deudor, sin efectos suspensivos, ante la Audiencia Provincial; entendiéndose que nos hallamos ante una apelación, no regulada en la Ley Concursal, ya que los recursos que se intentan reproducir en esta pieza de medidas cautelares, tienen su origen en la Sección Primera del procedimiento concursal, y no deben incidir con la providencia de haber adoptado una medida personal respecto del concursado.

Por otro lado, la finalidad fundamental de la apelación diferida (evitar la ralentización, paralización de la fase común del concurso) cabe decir que el recurso de apelación en medidas cautelares no puede ser utilizado para recurrir en sede de recurso de apelación resoluciones dictadas propiamente en el concurso, entendiéndola como la "apelación más próxima", ya que no tiene ninguna relación directa que lo justifique. Además, las partes de las medidas cautelares no coinciden con las partes del concurso, lo cual impide entenderla con carácter general como la "apelación más próxima"; entendemos que esta "apelación más próxima", viene referida al recurso que se puede interponer por cualquiera de las partes del concurso porque todos ellos tienen conocimiento de la misma y se dicta dentro del concurso, entendiendo como procedimiento principal y no en algunas de sus piezas en las que no son partes todos los que lo son en el concurso.

VISTOS los artículos citados y demás de aplicación.

LA SALA ACUERDA

DECIDIMOS: DESESTIMAR el Recurso de Queja interpuesto por la entidad mercantil Puerto de Roda de Barà S.A. y otra contra el Auto de fecha 5 mayo 2005, dictado por el Juzgado de 1ª Instancia nº 7 de Tarragona (Mercantil) que se confirma.

Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

Con el lógico respeto a la decisión de la mayoría, la Magistrada Ilma. Sra Dª Mª Angeles García Medina , al amparo de lo dispuesto en el art 205 de la L.E.C . disintiendo con el auto dictado en el Rollo arriba indicado, formula voto particular, y ello en base a los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.- Mi discrepancia se contrae a decisión de desestimación del recurso de queja, al entender que debió declararse la inadmisibilidad "a limine" del mismo, y ello en tanto se trata de un recurso contra un auto en el que resuelve un incidente de nulidad de actuaciones y, por ende, contra el que no cabe recurso alguno, ex art 228.2 L.E.C.

A tal respecto y aún cuando pueda convenirse con la defensa de la parte recurrente en la improcedencia de procederse por el Juzgador "a quo" a sustanciar un incidente de nulidad de actuaciones, -pues debe tenerse en cuenta que dicho incidente se promovió, amén de oficio, tras haberse admitido en la presente pieza por providencia de 21-2-05 el recurso de apelación a trámite, y de acuerdo a lo establecido en el art 462 de la L.E.C . la competencia del Juez de la primera instancia estaba ya limitada a las actuaciones relativas a la ejecución provisional de la resolución apelada-, conviene destacar que habida cuenta que aún cuando el recurso de queja se encabeza diciendo que lo es "contra la providencia de 21-2-05 en su redacción dada por el auto de 5-5-05 ", en realidad lo que se viene a impugnar es el citado auto de 5 de mayo , en el que lo que se resuelve es el incidente de nulidad de actuaciones promovido, y la Ley Procesal frente a este tipo de resolución, sea cual sea su contenido, no concede recurso alguno; no cabe otra decisión, -como se ha adelantado-, que declarar la inadmisiblidad "a limine" del recurso de queja interpuesto, sin entrar en esta alzada en el fondo de las cuestiones en él planteadas. Inadmisiblidad que asimismo debió declarar el Juez de Instancia cuando fue interpuesto recurso de reposición contra el tantas veces citado auto de 5-5-05 , y que sin embargo fue admitido a trámite, y resuelto por auto de 28-7-05 . Y no debe olvidarse que el dº constitucional de acceso a los recursos no tiene un carácter absoluto que permita la utilización de cualquiera de los recursos legalmente previstos para la resolución de que se trsate (SSTC 157/89, 92/90, 16/92 y 55/92 entre otras), ya que como señala la STC 54/85 "La tutela no alcanza a cualquier recurso doctrinalmente aconsejable o hipotéticamente conveniente o deseable, sino aquel que las normas vigentes del ordenamiento hayan establecido para el caso", y reitera el Tribunal Constitucional entre otras en las Sentencias 23/92, 37/95 y 8/97 "La Constitución Española no garantiza clase alguna de recursos judiciales, sino que tan solo asegura el acceso a los recursos legalmente previstos..".

Es más, aún cuando sea a efectos meramente expositivos e hipotéticos, conviene poner de manifiesto que aunque partiéramos de que no existiese el auto de 5-5-05 , y que la decisión así de no admitir como cuestión impugnada dentro del recurso de apelación interpuesto la declaración de concurso de la mercantil Port Roda de Bará S.A., hubiese sido adoptada inicialmente en la providencia de 21-2-05, a igual conclusión de inadmisibilidad se llegaría, cuando a tenor de lo establecido en el art 498 L.E.C ., el recurso de queja es el medio legalmente establecido para impugnar los autos que deniegan la preparación de un recurso devolutivo, no las resoluciones que versan sobre las cuestiones objeto del recurso de apelación que es admitido a trámite.

En su virtud, la parte dispositiva del AUTO que debería haberse dictado, tendría que ser del siguiente tenor:

LA SALA ACUERDA

DECLARAR la INADMISIBILIDAD "a limine" del recurso de queja interpuesto por la Procuradora Sra García en nombre y representación de la mercantil "PUERTO RODA DE BARÁ S.A.." contra el auto dictado con fecha 5 de Mayo de 2005 por el Juzgado de Primera Instancia num. Siete de Tarragona (Mercantil).

Así por nuestro auto, lo acordamos, mandamos y firmamos.