BDB JM 7240/2008
Fecha: 11 de abril de 2008
Órgano: Juzgado de lo Mercantil
Sala: No disponible, Sección 7
Ponente: SANTIAGO SENENT MARTINEZ
Sentencia: no disponible
Recurso: 182 / 2006
Rollo: 182 / 2006
Resumen:
Calificación del concurso. La administración concursal califica el presente concurso como culpable . Requisitos para la declaración de concurso culpable. Culpabilidad por falta de revocación de la garantía constituida a favor de su filial en Japón: en el caso concreto se determina que la carta la garantía se interpretará conforme a las leyes de Japón: se entiende que la sentencia dictada por el Tribunal de Distrito de Tokio, que estableció la falta de revocación de la garantía, no contituye por si misma un elemento suficiente para fundamentar una calificación culpable del presente concurso. Culpabilidad en base a la irregularidad culpable: resulta acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2, por lo tanto el concurso debe calificarse como culpable. Incumplimiento de la obligación de solicitar la declaración de concurso: resulta acreditado y en consecuencia también procede declararlo culpable por este hecho. Determinación de las personas afectadas por la calificación culpable. Procede la inhabilitación del administrador durante el periodo de cumplimiento del convenio aprobado.
Tesauro:
Civil: Derecho Mercantil: Derecho Concursal: Concurso de Acreedores: Calificación del Concurso

En Madrid, a once de abril de dos mil ocho.

El Sr. D. SANTIAGO SENENT MARTÍNEZ, MAGISTRADO-JUEZ de lo Mercantil 7 de Madrid y su Partido, habiendo visto los presentes autos de la Sección 6ª de calificación del concurso nº 182/2006 seguidos ante este Juzgado, entre partes, de una la Administración concursal y el Ministerio Fiscal y de otra la concursada Ediciones del Prado, S.A. y D. Andrés , D. Carlos Jesús y D. Lázaro como afectados por la calificación

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por resolución de este Juzgado se acordó formar la Sección 6ª de calificación del concurso como consecuencia de la aprobación de un convenio de los previstos en el artículo 163.1.1 de la Ley concursal. Dentro del plazo legal se produjo la personación del abogado del Estado en nombre de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria. Por la administración concursal se formuló el preceptivo informe en el que, en base a los hechos y fundamentos jurídicos que consideraba de aplicación, se solicitaba que se calificara el concurso como culpable y consideraba como persona afectada por la calificación a D. Andrés . Por su parte el Ministerio Fiscal solicitó que se calificara el concurso culpable y consideró personas afectadas por la calificación a D. Andrés , D. Carlos Jesús y D. Lázaro .

SEGUNDO.- Se dio audiencia a la concursada y se emplazó a las personas afectadas por la calificación a fin de que se personaran, lo que verificaron en plazo legal, dándoseles vista del contenido de la Sección para que en el plazo de diez días aleguen cuanto convenga su derecho. Por la concursada y por D. Andrés , D. Carlos Jesús y D. Lázaro se presentó escrito oponiéndose a la calificación culpable del concurso en base a los hechos y fundamentos que consideraron de aplicación.

TERCERO.- Se acordó convocar a las partes a la correspondiente vista la cual se celebró el día fijado y en la que comparecieron todas ellas, ratificándose la administración concursal y el Ministerio Fiscal en su informe y por la concursada y la representación de D. Andrés , D. Carlos Jesús y D. Lázaro en su escrito de oposición. Resueltas las cuestiones de índole procesal que pudieran impedir la prosecución del proceso y fijados por las partes los hechos sobre los que se sustentan las pretensiones, ante la falta de conformidad se recibió el pleito a prueba.

Recibido el pleito a prueba, se propusieron y practicaron aquellas que fueron admitidas y declaradas pertinentes, con el resultado que obra en autos, con todo lo cual quedaron los presentes autos conclusos para sentencia.

CUARTO.- En la tramitación de las presentes actuaciones se han observado las prescripciones legales, excepto el plazo para dictar sentencia por razón del trabajo acumulado que pesa sobre este juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La administración concursal califica el presente concurso como culpable, al entender que la falta de revocación de la garantía otorgada por la concursada a favor de su filial en Japón, Del Prado Japan Co., Ltd, una vez perdido el control en la misma, que motivo una condena a la concursada dictada en primera instancia por el Tribunal de Distrito de Tokio Sección 4ª de la Sala de lo Civil, supone un agravamiento de la insolvencia que justifica tal calificación. Además considera que se cometió una irregularidad contable subsumible en la presunción del artículo 164.2.1 de la Ley concursal, por no haber reflejado en la memoria la existencia de tal garantía y, por último, considera que se ha incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso, pues dejó de atender pagos ya en el otoño de 2.005, incumplimiento que justifica igualmente la calificación de l concurso como culpable al amparo del artículo 165.1 . Considera que debe ser afectado por tal calificación el administrador de la sociedad D. Andrés , solicitando la inhabilitación del mismo para administrar bienes ajenos, representar o administrar persona alguna por un periodo de dos años. El Ministerio Fiscal coincidió en la calificación del concurso como culpable solicitando que también se declare personas afectadas por la calificación a D. Carlos Jesús y D. Lázaro y la inhabilitación de todos ellos por tres años. La concursada y la defensa de D. Andrés , D. Carlos Jesús y D. Lázaro se oponen a la calificación culpable del concurso por entender que la garantía no podía ser revocada aunque se intentó, que no existe por este hecho un agravamiento pues el crédito se sometería al convenio y además la sentencia no es firme y considera que el Tribunal de Japón era incompetente. Niegan que exista irregularidad contable, pues no era necesario reflejar la existencia de la garantía en la contabilidad. Alegan igualmente la irretroactividad de las normas sobre calificación a supuestos anteriores a la entrada en vigor de la Ley Concursal. Por último, niegan que se hubiera incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso, pues los impagos se debieron a discrepancias con la contraparte.

SEGUNDO.- Dado que el auto de declaración de concurso no tiene un contenido valorativo acerca de las causas que han motivado la insolvencia de la concursada, el legislador ha previsto un trámite que, en un momento posterior, permita, precisamente, valorar esas causas a fin de, en su caso, reprimir aquellos comportamientos censurables en el tráfico mercantil que abocan a situaciones de insolvencia. Actos que, al fin, provocan un perjuicio para sus acreedores que ven como deben conformarse con lo que resulte de la liquidación para el cobro de sus créditos o, aun a través del convenio, se ven sometidos a importante quitas o esperas. Es, por tanto, objeto de la sección de calificación, en primer lugar, la declaración del concurso como fortuito o culpable y sólo en el caso de declararse culpable, la sentencia deberá identificar a las personas afectadas por dicha calificación y, en su caso, a los cómplices, y pronunciarse sobre los efectos personales y patrimoniales previstos en los apartados 2 y 3 del artículo 172 de la Ley Concursal , en los términos de las pretensiones deducidas por las partes.

La Ley Concursal no define ni fija los presupuestos del concurso fortuito, pues se limita a señalar cuándo el concurso es culpable, por lo que el concurso fortuito solo se entiende desde un punto de vista negativo, como aquel que no es culpable. Queda, sin embargo, fuera de este ámbito el denominado por la doctrina concurso no calificable, que es aquel que no motiva, por concluirse mediante la aprobación y cumplimiento de un convenio que no supere los límites del artículo 163.1 de la Ley Concursal , la apertura de la causa de calificación, prescindiendo así del análisis de las causas generadoras de la insolvencia.

El artículo 164.1 de la Ley Concursal , impone la calificación de concurso culpable "... cuando en la generación o agravación del estado de insolvencia hubiera mediado dolo o culpa grave del deudor o, si los tuviere, de sus representantes legales y, en caso de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho."

Los requisitos para la declaración de concurso culpable son los siguientes:

Comportamiento activo u omisivo del deudor o de sus representantes legales y, tratándose de persona jurídica, de sus administradores o liquidadores de hecho o de derecho.

Generación o agravación del estado de insolvencia.

Que sea imputable a dichas personas a título de dolo o culpa grave, por lo que queda excluida la culpa leve.

Nexo causal entre la conducta de la persona afectada por la calificación y la generación o agravación del estado de insolvencia.

Para facilitar la prueba de los requisitos de la declaración del concurso culpable y, en especial, del elemento subjetivo del dolo o culpa grave, aquélla se favorece por la Ley con las presunciones previstas en los artículos 164.2 y 165 de la Ley Concursal , lo que no impide que la calificación se base en hechos y conductas que no encuadrables en las presunciones provocan el efecto descrito en el ya citado artículo 164.1 .

TERCERO.- El primer motivo que sustenta la petición de calificación del concurso culpable se refiere a la falta de revocación de la garantía otorgada por la concursada a favor de su filial en Japón, Del Prado Japan Co., Ltd, una vez perdido el control en la misma, que motivo una condena a la concursada dictada en primera instancia por el Tribunal de Distrito de Tokio Sección 4ª de la Sala de lo Civil, a pagar a Rapp Collins KK la cantidad de 776.732.584 yenes, lo que supone, a juicio de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, un agravamiento de la insolvencia que justifica tal calificación. Por su parte la concursada y la defensa de D. Andrés , D. Carlos Jesús y D. Lázaro se oponen a la calificación culpable del concurso por entender que la garantía no podía ser revocada, al estar sometida al derecho japonés, aunque se intentó. Entiende que no existe por este hecho un agravamiento pues el crédito se sometería al convenio y además la sentencia no es firme y considera que el Tribunal de Japón era incompetente.

La primera cuestión a dilucidar para resolver es la de la determinación de la naturaleza de la garantía que la concursada otorgó a favor de su filial y que la concursada y la defensa de los administradores califican de carta de confort.

En relación a la creciente importancia de este tipo de cartas, su naturaleza, requisitos y función son especialmente significativas las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 30 de junio de 2005 y 13 de febrero de 2007 . Como se indica en las referidas sentencias con el nombre de "cartas de patrocinio ", también denominadas "cartas de confort", "cartas de apoyo", "cartas de conformidad", "cartas de responsabilidad", "cartas de garantía"..., se designa una fórmula de crédito financiero, que se ha introducido en nuestro derecho proveniente del derecho anglosajón, véase las denominadas "letter or responsability", "letter of support", "letter de patronage", "letter of intention", etc., a las que la doctrina científica moderna española ha dado verdadera carta de naturaleza.

Pues bien, esta institución que cada vez está adquiriendo más importancia en el tráfico mercantil como constituida por manifestaciones tendentes a facilitar la celebración de contratos de crédito, ya que produce ventajas fiscales, de normativa contable e incluso de control de cambios, y sobre todo por la indeterminación de los efectos jurídicos subsiguientes al acto de emisión de la carta y porque, sobre todo, permite una función de movilización del crédito, base esencial para una pujanza económica y comercial.

Tiene, dicha figura crediticia, su fundamentación en nuestro derecho en el principio de libertad de contratación establecido de una manera emblemática en el artículo 1255 del Código Civil . Ya que no existe obstáculo legal para entender eficaces en nuestro ordenamiento positivo las cláusulas de apoyo financiero con una fuerza vinculante fundada en el principio de libertad de contratación proclamado como ya se ha dicho en el referido en el artículo 1255 y sus concordantes sobre los efectos de la relación obligatoria, pero, es preciso decir a este respecto que las declaraciones meramente enunciativas carecerán de obligatoriedad, dado que por su contenido no crean nexo alguno con posible ejecución forzosa.

Ahora bien, y para una mayor garantía y eficacia de dicha figura, doctrinalmente ha surgido la distinción de dos clases de cartas de patrocinio, las "cartas fuertes" y las "cartas débiles". Las segundas suelen ser emitidas, generalmente para declarar la confianza en la capacidad de gestión de los administradores de la sociedad que aspiran al crédito, de la viabilidad económica de la misma. Dichas "cartas débiles" más se pueden estimar como verdaderas recomendaciones que no sirven de fundamento para que la entidad crediticia pueda exigir el pago del crédito a la entidad patrocinadora.

Sin embargo, las "cartas fuertes" pueden entenderse como contrato atípico de garantía personal con un encuadramiento específico en alguna de las firmas negociales o categorías contractuales tipificadas en el ordenamiento jurídico como contrato de garantía, o como contrato a favor de terceros, o como promesa de crédito, criterio seguido por nuestro Tribunal Supremo en la sentencia de 16 de diciembre de 1985 , que lo refiere al contrato de fianza.

Y en este sentido la jurisprudencia del Tribunal Supremo en concreto la sentencia de 16 de diciembre de 1985 , admite la posibilidad y eficacia en nuestro derecho de dichas cartas de patrocinio, basadas en el principio de libertad de contratación que establecen los artículos 1255 del Código Civil y concordantes, pero estableciendo los siguientes requisitos o presupuestos:

1.- Que exista intención de obligarse la sociedad matriz a prestar apoyo financiero a la filial o a contraer deberes positivos de cooperación a fin de que la Compañía subordinada pueda hacer afectivas las prestaciones que le alcanzan en sus tratos con el tercero favorecido pro la carta, careciendo de aquella obligatoriedad las declaraciones meramente enunciativas.

2.- Que la vinculación obligacional resulte clara, sin que pueda basarse en expresiones equívocas, por aplicación analógica de los requisitos de la declaración constitutiva de la fianza del art. 1827 Código Civil .

3.- Que el firmante de la carta tenga facultades para obligar al patrocinador en un contrato análogo al de fianza.

4.- Que las expresiones vertidas en la carta sean determinantes para la conclusión de la operación que el patrocinado pretenda realizar.

5.- Que la relación de patrocinio tenga lugar en el ámbito o situación propia de sociedad matriz de sociedad filial, lo que es algo distinto de la posición de accionista mayoritario de la patrocinadora en la patrocinada, haciendo referencia además a que la traslación de responsabilidad -solo admisible en casos excepcionales- que dichas cartas significan tienen su actuación propia en la esfera de los créditos bancarios solicitados por al sociedad filial, con promesa de garantía asumida por la sociedad cabeza de grupo.

En la carta remitida por D. Andrés en su calidad de director general de la concursada a la entidad Rapp Collins KK en fecha 16 de marzo de 2.001, cuya traducción consta en el documento 1 del dictamen de la administración concursal, documento reconocido por todas las partes, se hace constar que: "Con el fin de inducir a ampliar y/o mantener el crédito a favor o por cuenta de Del Prado Japan y adquirir o aceptar compromisos y/o contratos editoriales de los que Del Prado es responsable, garantizamos incondicionalmente, en calidad de obligado principal y no de mero garante, el pago puntual en su momento, ya sea por vencimiento, anticipación o de otro modo, de todas las obligaciones (existentes actualmente o en el futuro) asumidas por Del Prado Japan frente a ustedes en virtud del referido crédito y los compromisos y/o contrato editoriales, ya sea con respecto al principal, intereses, honorarios, gastos o por cualquier otro concepto...... Asimismo, nos obligamos a abonarles todos los gastos en que ustedes incurran en ejecución de la presente garantía..."

Del contenido de la carta se infiere con absoluta claridad que existe una voluntad de obligarse con carácter solidario respecto de todas las obligaciones presentes y futuras de la filial japonesa en el ámbito del negocio editorial desarrollado por el grupo y ha sido emitida por quien tenía facultades para obligar a la sociedad concursada. Por tanto cabe concluir que nos encontramos ante una carta fuerte, ante una auténtica garantía de las obligaciones asumidas por Del Prado Japan.

La administración concursal imputa a D. Andrés y considera hecho agravante de la insolvencia la falta de revocación de la garantía. Aunque en nuestro derecho sería admisible una revocación de una garantía constituida por tiempo indefinido, lo cierto es que según se indica en la carta la garantía se interpretará conforme a las leyes de Japón, lo que además encuentra su fundamento en el artículo 10.5 del Código Civil . No se ha probado cual sea el contenido del derecho extranjero aplicable a este tipo de garantías, por lo que se ignora si la garantía era o no revocable. En cuanto a la condena dictada por el Tribunal de Distrito de Tokio Sección 4ª de la Sala de lo Civil, a pagar a Rapp Collins KK la cantidad de 776.732 .584 yenes, la misma no es firme y existen serias dudas acerca de la posibilidad de ejecutar esa sentencia en nuestro País, por cuanto la Jurisdicción española era competente para el ejercicio de la acción entablada en Japón a tenor del artículo 22 de la Ley Orgánica del Poder Judicial . En consecuencia la falta de revocación de la garantía que motivó la sentencia referida no constituye, por si misma elemento suficiente para fundamentar una calificación culpable del presente concurso.

CUARTO.- No obstante lo anterior la administración concursal y el Ministerio Fiscal entienden que se cometió una irregularidad contable subsumible en la presunción del artículo 164.2.1 de la Ley concursal, por no haber reflejado en la memoria la existencia de tal garantía Obligación de la que discrepa la contraparte al entender que no era necesario su reflejo.

A este respecto conviene recordar que el artículo 183 de la Ley de Sociedades Anónimas en su redacción vigente hasta el 1 de enero de 2008 establecía que: 1º.- Deberán figurar de forma clara a continuación del balance o en la memoria todas las garantías comprometidas con terceros, sin perjuicio de su inscripción dentro del pasivo del balance cuando sea previsible su efectivo desembolso.

2º.- Deberán indicarse claramente las distintas clases de garantías otorgadas, con mención expresa de las de carácter real.

3º.- Si tales garantías se refieren a sociedades del grupo deberá mencionarse específicamente esta circunstancia."

La reforma llevada a cabo por la Ley 16/2007 de adaptación de la legislación mercantil en materia contable ha dado, desde el 1 de enero de 2008 la siguiente redacción al artículo 200 de la Ley de Sociedades Anónimas : "Sexta.

a) El importe global de las garantías comprometidas con terceros, sin perjuicio de su reconocimiento dentro del pasivo del balance cuando sea probable que de las mismas se derive el cumplimiento efectivo de una obligación.

Deberán mencionarse con la debida claridad y separación los compromisos existentes en materia de pensiones, así como los referentes a empresas del grupo". Quedando así en términos similares a los establecidos en el Plan General de Contabilidad.

De ello cabe concluir que las garantías comprometidas con terceros eran en el momento de los hechos y son en la actualidad, elementos relevantes de la contabilidad, pues es necesaria su inclusión, al menos en la memoria, a fin de que la contabilidad sirva al fin que tiene asignado: ser indicativo de la imagen fiel de la compañía. En efecto, no es irrelevante para terceros conocer si una sociedad tiene o no comprometidas garantías con terceros o sociedades del grupo, pues las mismas pueden afectar sensiblemente a la situación financiera de la empresa, a su posibilidad de obtener crédito o su actuación en el tráfico mercantil. Como hemos visto la carta de 16 de marzo de 2.001 contiene una auténtica garantía y como tal debía haber sido incluida en la memoria. No hacerlo es constitutivo de una irregularidad contable relevante subsumible e la presunción iuris et iure del artículo 164.2.1 de la Ley concursal. Presunción que no admite prueba en contrario y que, como se vio, facilitan la calificación del concurso como culpable amparando todos y cada uno los requisitos o elementos exigidos para la declaración de concurso culpable. Por tanto, acreditado el hecho o los hechos base que integran alguna de las presunciones previstas en el artículo 164.2 , el concurso inexorablemente debe calificarse como culpable. Así, el citado precepto señala que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos...".

La contraparte alega, no obstante, la irretroactividad de la Ley Concursal, pues entiende que la garantía debía haberse reflejado en la memoria correspondiente al ejercicio 2.001 y entonces no estaba en vigor la Ley Concursal. A este respecto conviene indicar, como ya se viene haciendo por diversos juzgados mercantiles, así sentencia del Juzgado mercantil nº 1 de Madrid de 16 de enero de 2.007 o del Juzgado de lo Mercantil nº 5 de Madrid de 18 de enero de 2.007 que la Disposición Transitoria Tercera del Código Civil - dictada a propósito de la entrada en vigor del Código Civil pero con eficacia general para las normas civiles sancionadoras- establece que "las disposiciones del Código que sancionan con penalidad civil o privación de derechos actos u omisiones que carecían de sanción en las leyes anteriores, no son aplicables al que, cuando éstas se hallaban vigentes, hubiese incurrido en la omisión o ejecutado el acto prohibido por el Código". El tenor de la disposición que acabamos de transcribir, nos advierte que la entrada en vigor de una nueva norma sancionadora no supone la despenalización de los actos llevados a cabo con anterioridad. La eficacia del principio de irretroactividad de las normas sancionadoras se produce en relación con los actos no prohibidos ni sancionados con la legislación derogada. Debemos advertir que la conducta atribuida a la entidad concursada ya fue contemplada por la legislación anterior como merecedora de que la quiebra fuera calificada de fraudulenta. Baste examinar que tanto el artículo 890.3º C . de c. -que reputaba fraudulenta la quiebra del comerciante por "no haber llevado libros o, llevándolos, incluir en ellos, con daño de tercero, partidas no sentadas en lugar y tiempo oportunos"- como el artículo 891 C . de c. -que establecía que "la quiebra del comerciante, cuya verdadera situación no pueda deducirse de sus libros, se presumirá fraudulenta salvo prueba en contrario"- toman en consideración un supuesto de hecho equiparable al que, en relación con el caso de autos, recoge el artículo 165.3º LC. A los efectos de la correcta equiparación de la conducta a la que más arriba aludíamos con éstas debemos completarse la mención a los libros del comerciante que hacen los artículos 890.3º y 891 C. de c. con lo dispuesto en el artículo 25 C . de c., el cual, dentro de los libros de los empresarios, designa al "(...) libro de Inventarios y Cuentas anuales...". Por otro lado, debemos destacar que la sanción de inhabilitación también se encontraba prevista en la situación de quiebra del empresario anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal. En tal sentido el artículo 878 C. de c. disponía que "declarada la quiebra, el quebrado quedará inhabilitado para la administración de sus bienes", y el artículo 920 C . de c. disponía que "los quebrados fraudulentos no podrán ser rehabilitados". Y a pesar de que la inhabilitación en la legislación derogada sólo alcanzaba al quebrado, para el caso de deudor persona jurídica tal efecto se extendía a sus administradores (vid. STS (Sala 1ª) de 26 de mayo de 1998 )

Por tanto nada impide aplicar lo previsto en la Ley concursal a hechos, como el que nos ocupa, acaecidos con anterioridad a la entrada en vigor de la misma. Pero además conviene indicar que la garantía permaneció con posterioridad a su constitución y aún hoy no consta revocada, por lo que la obligación de indicar su existencia se extendió a todos los ejercicios en que estuvo vigente y no se hizo, aún después de la entrada en vigor de la Ley concursal, a pesar del acaecimiento, en fecha 24 de noviembre de 2004 , de la quiebra de la compañía Del Prado Japan, de la que ya en fecha 17 de septiembre de 2003 había perdido el control la concursada. La quiebra de la compañía es un hecho de extrema gravedad que implicaba, a tenor de la garantía, la asunción de la deuda existente con Rapp Collins KK por parte de la concursada, que marca un punto de inflexión en el devenir de los hechos y que, sin embargo, ya vigente la Ley concursal, no tuvo su adecuado reflejo en la memoria. Por consiguiente, este hecho de llevar aparejada la calificación culpable del concurso.

QUINTO.- Resta por analizar la última imputación que hace la administración concursal y la fiscalía que consideran que se ha incumplido la obligación de solicitar la declaración de concurso, pues dejó de atender pagos ya en el otoño de 2.005, incumplimiento que justifica igualmente la calificación del concurso como culpable al amparo del artículo 165.1 . Este extremo es negado por la contraparte que alega que los impagos que se produjeron fueron por discrepancias en relación a los mismos.

Dispone el artículo 5 de la Ley concursal que el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia. Por su parte el artículo 165.1 de la Ley concursal permite calificar el concurso culpable cuando se hubiera incumplido el deber de solicitar la declaración de concurso.

La insolvencia constituye el presupuesto objetivo del concurso, siendo además el dato cuyo conocimiento determina el cómputo del plazo para presentar la solicitud de concurso que constituye en caso de insolvencia actual no un derecho, sino una obligación de la concursada. La insolvencia viene definida en el artículo 2 de la Ley concursal como el estado de quien no puede cumplir regularmente sus obligaciones exigibles. Nuestra legislación vigente ha venido a superar la concepción meramente formal de la insolvencia que se manifestaba por la cesación de pagos y se fundamenta en una concepción material de la misma que implica la imposibilidad de hacer frente a las deudas, lo que supone que estará en situación de insolvencia actual quien no puede atender sus obligaciones sin acudir a mecanismos extraordinarios de financiación, venta de activos, cierre de determinadas líneas de explotación o del propio negocio; estableciendo el propio precepto que esa insolvencia se calificará de inminente y motivará la declaración del concurso cuando se prevea la imposibilidad de cumplir las obligaciones no solo regularmente, sino también puntualmente. De lo expuesto cabe concluir que la Ley tiene en cuenta el factor liquidez como determinante de la situación concursal y al mismo habrá que acudir necesariamente para determinar si existe o no tal insolvencia.

En relación a este aspecto conviene recordar que ya en el auto de declaración de concurso de fecha 8 de mayo de 2006 este juzgador indicaba que: "...De la documental aportada por el solicitante y en concreto de su contabilidad resulta que el activo circulante de la compañía disminuyó ligeramente en el ejercicio 2.003, en relación al 2.002, aumentando en el ejercicio 2.004 y descendiendo de modo más significativo en el 2.005. Por su parte los créditos a corto plazo han aumentado durante todos los ejercicios. De esos datos se desprende que ha sido en el año 2.005 en el que se ha producido el hecho generador de la situación que ha motivado la solicitud de concurso. Si analizamos el balance correspondiente al ejercicio 2.005 resulta que el fondo de maniobra de la empresa es de -10.490.000 euros, es decir se convierte en negativo, siendo desde el 2.002 el primer ejercicio en que se produce tal situación. Este hecho implica una serie de consecuencias en relación a otros factores determinantes de la liquidez como son la ratio de solvencia, la de liquidez de segundo grado, la de tesorería o la de liquidez inmediata. Así, la ratio de solvencia es de 0,84, muy inferior a los valores normales que deberían estar entre el 1,5 y el 2. La situación empeora al analizar los otros indicadores, que prescinden de elementos como stocks o deudores, que suelen plantear problemas para su realización inmediata, y se centran en elementos realizables como son la tesorería y las inversiones financieras temporales. La ratio de liquidez de segundo grado arroja un resultado de 0.38, no alcanzando el 0,8, por lo que es evidente que carece de medios para hacer frente a los pagos inmediatos. Los demás indicadores no hacen sino confirmar dicha conclusión, pues las ratio de tesorería y de liquidez inmediata distan mucho de los valores normales. Debe destacarse que la concursada tan solo dispone de 23.000 euros de tesorería y 1.113.000 euros en inversiones financieras temporales; por el contrario, tiene que hacer frente, de un modo inminente, según relata en su solicitud, a deudas por importe de 4.697.420,59 euros y a un pasivo a corto plazo de 67.294.000 euros, por lo que es evidente, a pesar de que el activo de la empresa pueda ser superior, que la solicitante carece de liquidez suficiente para hacer frente por sus propios medios a dichas deudas. Por todo ello cabe concluir que concurre presupuesto objetivo del concurso al estar la solicitante incursa en situación de insolvencia actual...." Ya se destacaba entonces que en el año 2005 aparecían los primeros datos serios indicadores de una patente situación de insolvencia. Por tanto la situación que justificaría la solicitud de concurso concurría ya, al menos, a 31 de diciembre de 2005, más de dos meses antes de la efectiva solicitud que fue el 24 de abril de 2006. Este hecho se corrobora por la aportación de las facturas a que se refiere la administración concursal con los números 5, 191, 320, 356, 360, 367, 414, 420, 476 y 477, todas ellas de vencimiento anterior a 31 de diciembre de 2005, por un importe total de 1.268.952 euros y que resultaron impagadas. La concursada y, sobre todo, la defensa de D. Andrés , D. Carlos Jesús y D. Lázaro , argumentan las discrepancias con los acreedores para justificar la falta de pago. Sin embargo, este argumento podría tener relativo éxito si la contabilidad de la sociedad reflejara una solvencia que permitiera hacer frente a ese importe, pero la realidad, como se ha visto, demuestra lo contrario: la sociedad tenía serias dificultades ya en diciembre de 2005 para hace frente a sus deudas por lo que estaba en situación de insolvencia y se infringió la obligación de solicitar la declaración de concurso en plazo legal, pues la sociedad no puede ignorar sus propios datos contables y a esa fecha, por quien conocía el estado real de la sociedad, ya debía existir conciencia de la situación de insolvencia. Esa omisión que la presunción del artículo 165.1 permite calificar como constitutiva de culpa grave, ha agravado la insolvencia de la sociedad, según se infiere de los propios datos contables aportados, pues ha mantenido una situación de solvencia en el tráfico mercantil que le ha permitido seguir operando incrementando su pasivo sin expectativas fundadas de poder reducirlo. Por tanto, también el concurso debe ser calificado culpable por el hecho descrito.

SEXTO.- Calificado el concurso de culpable debe determinarse quién o quienes sean las personas afectadas por la calificación. En este punto discrepan la administración concursal y el Ministerio Fiscal. Para la primera tal efecto solo debe producirse sobre D. Andrés , en tanto que para la fiscalía debe extenderse a D. Carlos Jesús y D. Lázaro , lo que obliga a analizar separadamente la actuación de cada uno de ellos.

D. Andrés ostentaba y ostenta en la actualidad el cargo de presidente del consejo de administración de la concursada, del que también forman parte D. Carlos Jesús y D. Lázaro . Además D. Andrés es el accionista mayoritario de la compañía y el consejero delegado con amplias facultades, de tal modo que la sociedad, actúa de facto como si su régimen de administración fuera el de administrador único. Así se refleja por la administración concursal en el dictamen y es corroborado por hechos, reconocidos por la contraparte, como el otorgamiento de la garantía y el ocultamiento de dicho otorgamiento a los restantes miembros del consejo. Es evidente, por tanto, que la condición de persona afectada por la calificación, al serle imputable los dos hechos que permiten la calificación del concurso como culpable, debe recaer, de acuerdo con lo establecido en el artículo 164 y 165 de la Ley concursal en D. Andrés en su condición de administrador de la sociedad, pues él libró la garantía y la ocultó al resto del consejo omitiendo su reflejo en la memoria y él era conocedor, por llevar directamente la gestión social, de la situación contable en diciembre de 2005 que justificaba la solicitud de declaración de concurso, por lo que el retraso en tal solicitud y la infracción del deber también le son imputables.

Respecto a D. Carlos Jesús y D. Lázaro ciertamente también son miembros del consejo de administración. Ahora bien, al igual que el artículo 133 de la Ley de Sociedades Anónimas , establece la ignorancia del hecho como causa de exoneración de responsabilidad del administrador, también la ignorancia debe producir aquí dicho efecto. En efecto, se ha visto que D. Andrés ocultó la existencia de la garantía a los restantes miembros del consejo, por lo que no les era posible reflejar en la memoria un hecho que desconocían. Por otra parte, tampoco se sabe en que momento tuvieron conocimiento exacto de la situación contable de la compañía. En todo caso la fecha límite sería el 31 de marzo, fecha máxima para la formulación de las cuentas. Desde esa fecha hasta la solicitud del concurso no habían transcurrido los dos meses, por lo que tal infracción no les sería imputable. En consecuencia, la única persona afectada por la calificación, en su condición de administrador de la concursada es D. Andrés .

SÉPTIMO.- El artículo 172.2.2 de la Ley concursal establece que la sentencia de calificación contendrá entre otros la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar los bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para administrar o representar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Se configura así la inhabilitación como un efecto ineludible de la calificación, cualquiera que sea la causa que haya motivado la apertura de la sección, convenio o liquidación, existan o no otros efectos predicables de la sentencia, si bien la Ley no precisa el modo en que debe hacerse efectiva dicha inhabilitación.

Este automatismo en la aplicación de la inhabilitación puede producir algunos efectos perniciosos y contradictorios con la propia finalidad del concurso. Así lo ha apuntado algún sector de la doctrina que señala los problemas que pueden plantearse para el cumplimiento del convenio en el caso de personas físicas, dada la vigente redacción del artículo 13.2 del Código de comercio, puesto que el empresario individual inhabilitado no podría ejercer el comercio y, en consecuencia, cumplir el convenio. En el caso de las personas jurídicas la solución se encuentra en el artículo 173 de la Ley concursal, pero tan solo es una solución formal. Piénsese que cuando se aprueba un convenio no se conoce el resultado de la calificación, en muchos casos la aprobación del convenio se basa en la confianza que genera el administrador de la sociedad que aparece como eslabón esencial de la cadena que permite el cumplimiento; por otra parte en muchas sociedades hay un importante componente personalista vinculado a la persona de su administrador único o de quien actúa como tal.

Para solucionar este problema no existe una postura doctrinal uniforme. Para algunos autores (Rosende Villar, comentarios al art. 172 LC, en Cordón Moreno , dir. Comentarios a la Ley concursal, Cizur Menor, 2004, pág. 1118 o Alcover Garau, Introducción al régimen jurídico de la calificación concursal en Derecho Concursal, Estudio sistemático de la Ley 22/2003 y de la Ley 8/2003 para la Reforma concursal, García Villaverde, Alonso Ureba, Pulgar Ezquerra, coord., Madrid, 2003, pág. 494 y ss) la aplicación de esta sanción debe conciliarse con el cumplimiento del convenio. Para otros (Gallego, Calificación del Concurso, en Aspectos Penales de la Nueva Ley concursal, Magro Servet, dir. Madrid. 2004, Pág. 320 y ss., Machado Plazas, El concurso de acreedores culpable, Cizur Menor, 2006 pág. 180 ) no tiene facultades el juez para excluir la prohibición, lo que implicará en algunos supuestos la rescisión del convenio y la apertura de la fase de liquidación, si bien abogan por una modificación legal que solucione el problema. No falta algún autor (Guilarte Martín-Calero, La capacidad del deudor concursado, Valencia, 2006, pág. 151), que considera que el Juez tiene la posibilidad de fijar el dies a quo del cumplimiento de la inhabilitación teniendo en cuenta el interés que preside el procedimiento, que no es otro que la satisfacción de los acreedores del concurso. En el ámbito de nuestro entorno jurídico se ha adoptado en ocasiones soluciones mixtas. Así, en el Derecho francés se opta por un sistema mixto (cfr. el artículo 195 de la Ley sobre el saneamiento y la liquidación judicial de empresas de 1985 ): por una parte, se ordena al Tribunal que declare la quiebra personal o la interdicción a determinar la duración de la medida que nunca podrá ser inferior a cinco años y una vez transcurrido el plazo, sin necesidad de pronunciamiento judicial, finalizarán de pleno derecho los efectos personales sobre el quebrado, las interdicciones y la inhabilitación para desempeñar cargo público. Por otra parte, la resolución judicial que declare finalizado el procedimiento por extinción del pasivo relevará de todos los efectos personales de la quiebra, de las interdicciones y de la inhabilitación para desempeñar cargo público; e incluso se autoriza al Tribunal, si el interesado hubiere entregado una cantidad suficiente para el pago del pasivo, a relevarle de todos o de parte de los efectos personales de la quiebra, las interdicciones o la inhabilitación.

Como se ha visto el automatismo con el que se contempla la inhabilitación puede plantear en los casos de convenio más perjuicios que beneficios. Por un lado la inhabilitación se erige así en un elemento desincentivador del convenio. En efecto, si en el caso de convenio gravoso, se aplica siempre la sanción de inhabilitación, al administrador de la concursada le es indiferente proponer o no un convenio pues sabe que será inhabilitado en todo caso. Tampoco el retraso del efectivo cumplimiento de la inhabilitación permite superar este efecto, pues en ocasiones el cumplimiento del convenio comporta un sacrificio personal que difícilmente estará dispuesto a asumir, si sabe que al fin será inhabilitado y no podrá continuar con su actividad empresarial. Por otro puede impedir en muchos casos que el convenio aprobado llegue a cumplirse.

El artículo 172.2.2 de la Ley concursal establece que la inhabilitación de las personas afectadas por la calificación se impondrá atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio. Si la finalidad del concurso es el pago de los acreedores y la Ley prima el convenio como la solución preferida del concurso, resulta que la ejecución en todo caso de la sanción de inhabilitación puede ser más perjudicial que su no ejecución, frustrando así la finalidad de la norma. No debe olvidarse que la calificación del concurso no es el objeto primordial del procedimiento concursal, pues este puede existir y desenvolverse sin necesidad de aquella, pudiendo aplicarse la sanción que proceda en un ámbito extraconcursal. El que el legislador haya optado por realizar esa labor depurativa y represora en el seno del procedimiento concursal no debe erigirse en baluarte inexpugnable que impida el cumplimiento de la finalidad primaria del concurso, por lo que una interpretación teleológica que permita conciliar ambos objetivos debe ser posible.

No debe olvidarse que la inhabilitación es una sanción personal, un reproche de desvalor social de la conducta ilícita. Es una medida represivo-sancionadora y preventiva (Machado Plazas, El concurso de acreedores culpable, Cizur Menor, 2006 pág. 177 y ss). Estamos, por tanto, según indica la Exposición de Motivos de la Ley concursal, ante una sanción. Una sanción no penal, pero que se basa en algunos principios comunes, pues actualmente se ha restado importancia a esta distinción entre sanción penal y sanción administrativa, de hecho sobre la identidad sustancial de las mismas se pronunció la Sala 3ª del Tribunal Supremo en sentencia de 20 de enero de 1987 . Se establece así una distinción entre Derecho público y Derecho privado, en relación de la finalidad y origen de la sanción. Las sanciones que tienden a castigar la infracción de las normas protectoras de intereses generales impuestas por un organismo público, que incluiría penas y sanciones administrativas, engloban un Derecho sancionador público, que dada la situación de prevalencia que ostenta la Administración, dotada de imperium, exige la adopción de una serie de garantías en favor de los particulares, muchas de ellas extraídas del Derecho penal, como el principio de culpabilidad e irretroactividad, de defensa, y de recurso. Son las ORDNUNGSWIDRIGKEITER del Derecho alemán o la infracción penal administrativa del Derecho italiano, a las que se podrían asemejar las figuras de ilícito propias de la normativa comunitaria, dada su finalidad represiva y preventiva de interés general, el órgano que impone la sanción y los principios que inspiran el procedimiento de imposición. Es lo que se ha venido a denominar sistema sancionador parapenal, que tiene su mayor ámbito de actuación en el derecho sancionador económico o de empresa, pero en el que se abre paso con fuerza un nuevo modelo de sanción que privilegia de manera incontestable los requisitos de efectividad y que prefiere la elasticidad de la sanción ante situaciones en continua transformación.

Si, como hemos visto, estamos ante una sanción, respecto de la que el legislador no precisa el modo en que debe hacerse efectiva, nos encontramos ante una laguna que deberá colmarse con los principios y normas del sistema que le es más propio que es el sistema punitivo, sin que la prohibición de aplicación analógica de las normas penales, establecida en el artículo 4.2 del código Civil , sea de aplicación aquí, pues no se pretende aplicar una sanción donde no la hay, sino modalizar la ejecución de la misma de modo más favorable, al igual que se permite la interpretación favorable al reo o la aplicación retroactiva de la norma más favorable. Es por ello que debe traerse a colación el instituto de la suspensión de la ejecución de la pena, prevista en los artículos 80 y siguientes del Código Penal , que el Tribunal constitucional ha indicado se extiende, no solo a las penas privativa de libertad, sino también a las accesorias como es la inhabilitación, Auto de 19 de junio de 2006 . Podría darse la paradoja de que seguido un proceso penal por insolvencia punible contra la persona afectada por la calificación se le impusiera una pena de inhabilitación que al fin quedará remitida por mor de la suspensión de la ejecución, en tanto que la impuesta por la sentencia de calificación se ejecutara. En cambio, la aplicación de la suspensión de la ejecución de la sanción a este ámbito impediría ese pernicioso y contradictorio efecto. Debe admitirse, por tanto, la posibilidad de suspender la ejecución de la sanción de inhabilitación impuesta por la sentencia de calificación si bien sometida a determinados requisitos y condiciones.

En primer lugar es necesario que el afectado no haya sido inhabilitado anteriormente, pues constituiría una reincidencia que convierte en inefectiva la medida de suspensión pues el perjuicio sería mayor que el beneficio perseguido. En segundo lugar, la sección de calificación solo puede haberse formado como consecuencia de la aprobación de un convenio gravoso, nunca de la liquidación, pues en ese caso no concurre el fin de cumplimiento del convenio que justifica la suspensión. Es preciso, además, que conste que la persona inhabilitada es fundamental para el efectivo cumplimiento del convenio. Por último, el periodo de inhabilitación solicitado por el Ministerio Fiscal y la administración concursal no debe superar el plazo máximo de cinco años que la Ley fija para el cumplimiento del convenio, lo que se corresponde con una sanción leve, que se enmarca en el primer tercio del periodo total de la sanción que llega hasta los quince años. La suspensión de la ejecución se condicionaría así al efectivo cumplimiento del convenio aprobado y acreditado este se produciría la remisión de la sanción. En caso contrario debería cumplirse íntegramente.

Esta solución se acomoda a la previsión legal, pues no impide ni la calificación del concurso como culpable en los casos en que proceda, ni la imposición de la sanción prevista, si bien acomoda su efectivo cumplimiento al cumplimiento de la finalidad primordial del concurso: el pago a los acreedores por medio del convenio aprobado. Además incentiva la proposición y cumplimiento de los convenios en el ámbito del concurso, que de otro modo se ven desmotivados.

En el presente caso la petición de inhabilitación de D. Andrés no supera los tres años, no consta que haya sido inhabilitado anteriormente y, según se indica en el informe de la administración concursal, su intervención en el cumplimiento del convenio es imprescindible. En consecuencia, se hace merecedor de tal beneficio que se extenderá a todo el periodo de cumplimiento del convenio, verificado lo cual se procederá a la remisión de la sanción, en otro caso será efectivamente cumplida en todos sus términos.

OCTAVO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 196 de la Ley Concursal y 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil dada la complejidad jurídica de las cuestiones suscitadas no se hace expresa condena en costas.

VISTOS Los preceptos legales y demás concordantes de general y pertinente aplicación al presente caso, en virtud de la Potestad conferida por la Constitución de la Nación Española y en nombre de Su Majestad el Rey de España.

FALLO

1º.- Debo declarar y declaro culpable el concurso de Ediciones del Prado, S.A. por la concurrencia de irregularidades relevantes en la contabilidad y por la infracción de la obligación de solicitar la declaración judicial de concurso de acreedores.

2º.- Se declara afectado por la calificación a D. Andrés en su condición de administrador de la sociedad concursada.

3º.- Se inhabilita a D. Andrés para administrar bienes ajenos, así como para representar o administrar a cualquier persona por un periodo de tres años.

4º.- Se suspende la ejecución de la sanción de inhabilitación durante el periodo de cumplimiento del convenio aprobado. Declarado el cumplimiento del convenio se procederá a la remisión de la sanción impuesta.

5º.- En caso de incumplimiento del convenio se procederá al cumplimiento íntegro de la sanción de inhabilitación.

6º.- No se hace expresa condena en costas

Contra esta resolución cabe recurso de apelación que se preparará en el plazo de cinco días desde su notificación.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION. Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Sr. Juez que la suscribe, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, doy fe en Madrid.