BDB AP Baleares 13871/2008
Fecha: 1 de julio de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Baleares
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: JAUME LLUIS RAIMON MASSANET MORAGUES
Sentencia: 210 / 2008
Recurso: 624 / 2007
Rollo: 624 / 2007
Resumen:
Calificación jurídica del concurso como culpable y consecuencias relativas a su administrador de hecho. Presentación del concurso fuera del plazo de los dos meses establecido en el art. 5 LC.. Concurrencia de una irregularidad contable clara y relevante en cuanto impide una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad. Atendiendo al nivel de culpabilidad del concurso y a la trascendencia económica del mismo se considera excesivo el plazo de inhabilitación de diez años por el que se sanciona al administrador de hecho, por lo que se considera más adecuado el de seis años. Procede la pérdida de cualquier derecho de acuerdo con el art. 172.2.3º LC. Estimación parcial.
Tesauro:
Civil: Derecho Mercantil: Derecho Concursal: Concurso de Acreedores: Calificación del Concurso

En Palma de Mallorca a uno de julio de dos mil ocho.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, de CONCURSO VOLUNTARIO nº 277/05 -CALIFICACIÓN SECCIÓN VI-, seguidos ante el Juzgado de LO MERCANTIL Nº 1 DE PALMA, Rollo de Sala Número 624/07, entre partes, de una como apelantes "CONGELATS OSTRAMAR, S.L." y D. Jose Daniel , representados por el Procurador Sr. Miguel Socias Rosselló y defendidos por la Letrada Sra. Sylvia Lerma Barceló; y de otra como apelada "LA ADMINISTRACIÓN CONCURSAL", representada por Dª Isabel ; siendo parte el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. D. Jaume Massanet i Moragues

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Ilmo./a Sr./Sra. Magistrado-Juez, del Juzgado de Primera Instancia Número lo Mercantil nº 1 de Palma en fecha sentencia de fecha 11 de junio de 2007 (aclaración 3/09/07 ), se dicto sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente:

"Con estimación de la solicitud de declaración de calificación culpable formulada por la Administración Concursal de Congelats Ostramar SL y del Ministerio fiscal:

1. DEBO DECLARAR Y DECLARO CULPABLE el concurso de Congelats Ostramar SL.

2. DEBO DECLARAR Y DECLARO que resulta persona afectada por la calificación, D. Jose Daniel , como administrador de derecho, condenándose a dicha persona a estar y pasar por las anteriores declaraciones.

3. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a la inhabilitación para administrar bienes ajenos por diez años.

4. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar como acreedor concursal o contra la masa.

5. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a abonar la cantidad de 94.034,09 euros en concepto de daños y perjuicios a favor de la masa activa.

6. DEBO CONDENAR Y CONDENO a D. Jose Daniel a satisfacer el déficit concursal.

Expídanse mandamientos al Registro Mercantil y Civil para la práctica de los asientos conducentes a la constancia registral de la presente resolución, en especial, de la declaración de culpable del concurso y de la inhabilitación de D. Jose Daniel ".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia y previa su preparación, se interpuso recurso de apelación por la representación de Congelats Ostramar, S.L. y de don Jose Daniel , mediante escrito motivado presentado en tiempo y forma, del cual se dio traslado a la Administración Concursal de Congelats Ostramar, S.L. que presentó su escrito de oposición al recurso; y seguido el procedimiento por sus trámites, se elevaron los autos a este Tribunal que señaló para deliberación, votación y fallo por la Sala el día 18 de junio del corriente año, que por turno le correspondió; quedando el presente Rollo concluso para sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se aceptan en parte los de la resolución que puso término al primer grado jurisdiccional, en cuanto no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- La administración concursal, dentro de esta pieza, Sección VI de Calificación del Concurso Voluntario, presentó escrito en el que interesó la calificación culpable del concurso de Congelats Ostramar, S.L.; que se declarase que resulta persona afectada por la calificación don Jose Daniel como administrador de derecho; que se condene a la persona afectada a la inhabilitación por diez años; que se la condene igualmente a dicha persona a perder cualquier derecho de contenido económico que ostente o pueda ostentar ante la masa activa del concurso; que se condene a dicho don Jose Daniel a abonar la cantidad de 94.034,09 Euros en concepto de daños y perjuicios a favor de la masa activa, y que se condene a don Jose Daniel a satisfacer totalmente el importe de los créditos que no perciban en la liquidación de la masa activa los acreedores concursales.

Por su parte, tanto la concursada Congelats Ostramar, S.L., como su administrador de derecho don Jose Daniel , se han opuesto a las pretensiones de la administradora concursal Sra. Isabel .

SEGUNDO.- La sentencia con la que se dio por terminada la primera instancia de esta pieza de calificación del concurso, estima la solicitud de la administración concursal y del Ministerio Fiscal, en los términos que se han dejado transcritos ad pedem literam en el antecedente de hecho primero de esta resolución.

La propia parte concursada Congelats Ostramar, S.L. y su administrador don Jose Daniel , se levantan en apelación contra la sentencia con la pretensión de obtener otra que, revocando la de instancia, estime ser fortuito el concurso, reproduciendo, en lo esencial y al efecto, la argumentación mantenida en la instancia.

Recurso éste que es objeto de oposición por la administración concursal que ha impetrado de la Sala la confirmación de la sentencia.

El Ministerio Fiscal ha manifestado su oposición al recurso.

TERCERO.- La sentencia recurrida estima la calificación culpable del concurso de Congelats Ostramar, S.L. haciéndolo sobre la base de las siguientes conductas, a saber, 1, por haber presentado el concurso fuera del plazo de los dos meses que impone el artículo 5 de la Ley Concursal; 2, la existencia de irregularidades contables relevantes para conocer la situación patrimonial o financiera de la sociedad, presunción del art. 164.2.1º LC ; 3, inexactitudes graves en los documentos acompañados con la solicitud de concurso, presunción del art. 164.2.2º LC ; y 4, por la concurrencia del motivo general de culpabilidad fijado en el artículo 164.1 LC . La sentencia, a continuación, y por tratarse la concursada de una persona jurídica, declara que la persona especialmente afectada por la calificación es su administrador de derecho don Jose Daniel , a quien, consecuentemente, le impone las sanciones legales de inhabilitación para administrar patrimonios ajenos por el plazo de diez años, 172.2.2º LC; la pérdida de derechos en el concurso, como acreedor concursal o contra la masa con condena a devolver los bienes o derechos que hubiera obtenido indebidamente del patrimonio del deudor o hubiese recibido de la masa activa, art. 172.2.3º LC ; en tercer lugar, la condena a indemnizar daños y perjuicios causados a la sociedad concursada, en particular el importe de 94.034,09 €, art. 172.2.3º; y finalmente, la condena a pagar todos los créditos concursales no satisfechos con la liquidación.

CUARTO.- La sentencia es recurrida por la sociedad concursada y por su administrador, don Jose Daniel . La sociedad recurre la declaración de concurso culpable por las siguientes razones: con carácter general alega que las causas invocadas y aplicadas suponen una presunción de culpa, que admite prueba en contrario, y en el presente caso se ha demostrado la falta de culpa; y en particular, alega que el concurso ha de ser calificado de fortuito por cuanto el concurso se presentó de forma voluntaria; que cumplió con todos los deberes y no ha habido sobreseimiento general de pagos por cuanto unos pocos impagados no lo suponen; que el administrador de derecho se ha quedado sin patrimonio personal al haberlo perdido en sendos préstamos hipotecarios destinados a solucionar la crisis de la sociedad y con la ejecución de dichas dos hipotecas, la deuda social, que tampoco era tal elevada, se ha reducido a la mitad; resalta, por último que la administración concursal no ha ejercitado ninguna acción de reintegración ni ningún acreedor se ha personado en la pieza de calificación. Que las irregularidades contables no son graves ni relevantes puesto que la contabilidad no ha encubierto la situación de insolvencia de la sociedad; que en el inventario no se da ninguna inexactitud grave.

Por su parte, el administrador de derecho de la concursada don Jose Daniel apela la sentencia para que se deje sin efecto los 10 años de inhabilitación, la indemnización de daños y perjuicios y la condena a satisfacer el déficit concursal.

QUINTO.- En cuanto a los motivos de apelación de la sociedad concursada Congelats Ostramar, S.L. procede decir de entrada que los mismos no pueden ser atendidos y al respecto hay que confirmar los acertados razonamientos de la sentencia de la instancia.

Efectivamente, la sociedad concursada presentó su solicitud de concurso en 16 de septiembre de 2005 cuando hacía más de dos meses que se hallaba en situación de insolvencia. La sentencia de la instancia considera que ya era insolvente en el año 2004 pero la Sala constata y resalta que objetivamente ya se encontraba en situación contable negativa desde 2002 y sobre todo desde 2003. Es decir que claramente incumplió la obligación de presentar el concurso en el plazo de dos meses (Art. 5) de producirse su insolvencia. Con lo que ya opera la presunción de dolo o culpa grave del artículo 165.1 LC , presupuesto de la culpabilidad del artículo 164.1 LC .

Y aunque ello sea suficiente para la calificación de culpable, hay otros pronunciamientos ya relatados que la apelante impugna y que merecen ser igualmente desestimados, con solo recordar aquí que para juzgar sobre la calificación culpable o fortuita del concurso, la Ley centra su atención en determinar cuándo puede calificarse culpable el concurso, para lo que atiende, según dice la SAP Barcelona de 27 abril 2007 , a un triple criterio: en primer lugar, a una definición legal, que considera culpable el concurso cuando la insolvencia se hubiera generado o agravado mediando dolo o culpa grave del deudor, o, en el caso de las personas jurídicas, de sus administradores o liquidadores (art. 164.1 LC ); en segundo lugar, una tipificación de supuestos que al margen de la concurrencia o no de la culpa merecen por sí mismos la calificación culpable (art. 164.2 LC ); y, en tercer lugar, tres casos en los que se presume iuris tantum el dolo o la culpa grave, y consiguientemente admiten la prueba en contrario para eludir la calificación culpable del concurso (art. 165 LC ).

De acuerdo con el segundo criterio, el art. 164.2 LC tipifica una serie de conductas, cuya realización resulta suficiente para atribuir la calificación culpable al concurso, con independencia de si dichas conductas han generado o agravado la insolvencia, y de si en su realización el deudor ha incurrido en dolo o culpa grave. Así se desprende de la dicción literal del precepto, que comienza afirmando que "En todo caso, el concurso se calificará como culpable cuando concurra cualquiera de los siguientes supuestos: (...)". Esta expresión "en todo caso" no admite margen de exención de responsabilidad basado en la ausencia de dolo o culpa grave, pues la culpa grave subyace a la mera realización de la conducta tipificada a continuación, ya que se estima que cuando menos constituye una negligencia grave del administrador.

En el primer apartado del art. 164.2 LC se enuncian tres conductas relacionadas con el deber de llevar la contabilidad del negocio: "cuando el deudor legalmente obligado a la llevanza de contabilidad incumpliera sustancialmente esta obligación, llevara doble contabilidad o hubiera cometido irregularidad relevante para la comprensión de su situación patrimonial o financiera en la que llevara". Con ello el legislador equipara, a los efectos de declarar culpable el concurso, tres conductas: el incumplimiento del deber de llevar la contabilidad, la llevanza de doble contabilidad y las irregularidades en la contabilidad relevantes para la comprensión de la situación patrimonial o financiera de la compañía. Esta última conducta, que se imputa al administrador de la concursada, presupone la existencia de una irregularidad contable clara, de acuerdo con las normas de contabilidad, y que además sea relevante en cuanto impida una comprensión cabal de la situación patrimonial o financiera de la sociedad.

SEXTO.- Procede pasar a examinar el recurso de apelación del administrador de la concursada don Jose Daniel en el que impugna todos los pronunciamientos que al mismo se refieren.

Impugna en primer lugar, el pronunciamiento consiguiente a la calificación culpable del concurso que declara la inhabilitación del administrador de la sociedad concursada por 10 años, pero no sólo por estar en desacuerdo respecto de la imposición de esta sanción sino también porque considera excesivo el plazo de diez años.

La calificación de concurso culpable conlleva necesariamente, según el art. 172.2.2º LC , otro pronunciamiento de "inhabilitación de las personas afectadas por la calificación para administrar bienes ajenos durante un periodo de dos a quince años, así como para representar o administrar a cualquier persona durante el mismo periodo, atendiendo, en todo caso, a la gravedad de los hechos y a la entidad del perjuicio".

Este precepto debe integrarse con el art. 13 Código de Comercio , según el cual "No podrán ejercer el comercio ni tener cargo ni intervención directa administrativa o económica en compañías mercantiles o industriales: ... 2º las personas que hayan sido inhabilitadas conforme a la Ley Concursal mientras no haya concluido el periodo de inhabilitación fijado en la sentencia de calificación del concurso".

Para interpretar el alcance de esta inhabilitación debemos atender al sentido de la calificación concursal, que viene determinado por la consideración del interés público afectado por la insolvencia de un deudor común. Antes y ahora, la insolvencia de un deudor común, máxime si se trata de un comerciante, por sus consecuencias perniciosas para la economía de la comunidad y para la particular de sus acreedores, se consideraba y se considera una defraudación del crédito recibido. La seguridad del tráfico exige que cuando esta defraudación ha sido provocada por una conducta dolosa o culposa del deudor o de las personas que actúan por él, o han incurrido en alguna de las conductas que la Ley equipara para calificar culpable el concurso, los responsables sean apartados temporalmente del tráfico económico, y en concreto del ejercicio del comercio y de formar parte de un órgano de administración de una compañía mercantil (art. 13.2 Ccom ); y de la administración de patrimonios ajenos, o de la representación o administración de cualquier persona (art. 172.2.2º LC ). No se le considera digno de administrar los bienes e intereses económicos de otros, ya sean personas físicas o compañías o demás entidades jurídicas que actúan en el tráfico, durante el tiempo impuesto en la sentencia de calificación, que no será inferior a dos años ni superior a quince. En este caso, en atención a las circunstancias concurrentes, se impuso el plazo medio de diez años.

Conviene aclarar, cual efectúa la SAP Barcelona de 27 abril 2007 ,, que la referencia del art. 172.2.2º LC a la representación y administración de cualquier persona, debe entenderse con el calificativo de "patrimonial". Cuando se habla de inhabilitación "para representar o administrar a cualquier persona" se refiere siempre a una representación patrimonial, esto es, aquélla que legitima para disponer de los bienes de otro, lo que se complementa con la simple administración de estos bienes. Una y otra facultad patrimonial, la de representar los intereses ajenos y disponer de ellos, así como la simple administración se ven afectados por la inhabilitación.

Como el art. 172.2.2º LC prevé la inhabilitación "para representar o administrar a cualquier persona", sin hacer distinción, debemos entender que afectará no sólo al ejercicio de la tutela o administración patrimonial de menores e incapaces, sino también al ejercicio de las facultades patrimoniales de la patria potestad, que quedaran suspendidas durante el tiempo que dure la inhabilitación. Consiguientemente, el inhabilitado no dejará de representar personalmente al menor, salvo para los actos de contenido patrimonial, esto es, no podrá disponer ni administrar los bienes de sus hijos, pero sí cumplir con el resto de los deberes de la patria potestad. Del mismo modo que en la tutela cabe deslindar la tutela personal de la administración patrimonial, de modo que el inhabilitado podría ejercer la tutela personal pero no la administración patrimonial, y así deberían interpretarse los preceptos legales relacionados con las causas de inhabilitación para ser tutores, que fueron redactados obviando la posibilidad de separar estas dos funciones, el padre o la madre inhabilitada por una sentencia de calificación puede seguir con los deberes previstos en el art. 154 CC , con el matiz de que la representación del menor no alcanza al patrimonio de este, que no puede ni disponer ni administrar, y así hay que interpretar los arts. 162 y 164 CC .

Expuesto todo lo anterior y atendiendo al nivel de culpabilidad del concurso y a la trascendencia económica del mismo, es parecer de la Sala que lleva razón el administrador de la concursada al considerar que es excesivo el plazo de inhabilitación de diez años por lo que se considera más adecuado el de seis años. Por lo que se estima el correspondiente motivo de apelación del administrador don Jose Daniel .

SÉPTIMO.- Sin embargo han de merecer suerte adversa los otros motivos de apelación del administrador de la concursada don Jose Daniel , por cuanto, en referencia al referido a la pérdida de cualquier derecho es un efecto ope legis de la ley (art. 172.2.3º LC) consecuencia de haberse declarado culpable el concurso por lo que no se le puede eximir.

Tampoco puede ser atendido el referido a la condena a indemnizar a la sociedad de los perjuicios causados y en especial la de indemnizar en 94.034,09 € pues ha quedado acreditado que tal era el importe de la deuda contraía por el Restaurante Son Pardo con la concursada Congelats Ostramar, S.L... Dicho don Jose Daniel era socio de tal restaurante y su conducta voluntaria, libre y consciente ha permitido que la concursada se vea perjudicada en favorecimiento de la deudora Son Pardo.

En cuando al último motivo de apelación referido al pronunciamiento de condena a satisfacer el déficit concursal, tampoco puede tener acogida, pues solo hay que considerar que, según se ha acreditado en la causa, ha sido la conducta del administrador don Jose Daniel la causa eficiente total en la generación de la deuda y frente a los acreedores debe de responder del total que no pudiera hacerse efectivo con la liquidación de la masa activa de la concursada.

OCTAVO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 196.2 de la Ley Concursal, en relación al 398.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, procede no efectuar condena de las de esta alzada por haber sido estimado el recurso de apelación.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

FALLAMOS

En atención a lo expuesto, esta Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Illes Balears, HA DECIDIDO:

1) Que se estima en parte el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Miquel Socias Rosselló, en nombre y representación de Congelats Ostramar, S.L. y don Jose Daniel , contra la sentencia de fecha 11 junio 2007, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado Mercantil nº Uno de Palma , en los autos pieza incidental de la Sección VI de Calificación del Concurso Voluntario de Congelats Ostramar, S.L., de los que trae causa el presente Rollo,

2) Que debemos revocar y revocamos en parte la sentencia de instancia en el solo extremo del pronunciamiento sobre el plazo de la inhabilitación de don Jose Daniel que pasará a ser el de seis años,

3) Se confirma el resto de la sentencia de instancia, con el entendido de que las costas del incidente en la instancia se imponen solidariamente a la concursada Congelats Ostramar, S.L. y a su administrador don Jose Daniel .

6) No se hace especial pronunciamiento sobre costas en esta alzada.

Estése a lo dispuesto en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial al notificar esta resolución, haciendo constar que la presente sentencia es susceptible de recurso de casación, art. 197.6 LC .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada que ha sido la anterior sentencia por los Ilmos. Señores Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Sr. Magistrado don Jaume Massanet i Moragues, Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Secretario, certifico.

PUBLICACION.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.