BDB AP Sevilla 34389/2000
Fecha: 17 de octubre de 2000
Órgano: Audiencia Provincial de Sevilla
Sala: Sala de lo Civil, Sección 6
Ponente: JUAN MARQUEZ ROMERO
Sentencia: 791 / 2000
Recurso: no disponible
Rollo: 7930 / 1998
Resumen:
Impugnación sobre modificación de medidas sobre guarda y custodia de menor por constantes conflictos entre los padres con respecto al cumplimiento del régimen de visitas, que ha dado lugar a numerosos procedimientos penales por delito de desobediencia a la autoridad judicial.

En Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil

VISTOS, por la Sección Sexta de esta Iltma. Audiencia Provincial, los autos de Juicio incidental n° 795/97, procedentes del Juzgado de Primera Instancia 7 de Sevilla, promovidos por DOÑA M.B.F., representado por el Procurador D. Luis Escribano de la puerta y bajo la dirección jurídica del Letrado D. Encarnación Moreno Guerrero, CONTRA DON J.L.C.C., representado por el Procurador D. Laureano Leyva Montoto bajo la dirección jurídica del Letrado D. ña Eva Magariño Jiménez, siendo parte igualmente el Ministerio Fiscal; sobre modificación de medidas; autos venidos a conocimiento de este Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por la actora, contra la sentencia en los mismos dictada en 1 de septiembre de 1.998 y auto de aclaración con fecha 15 de septiembre de 1.998.

Antecedentes de Hecho

Se aceptan sustancialmente los de la resolución apelada, cuyo Fallo literalmente dice: "Que debo desestimar íntegramente la demanda formulada por el Procurador D Jesus Escribano de la Puerta en nombre y representación de DOÑA M.B.F. contra DON J.L.C.C. representado por el Procurador D. Laureano Leyva Montoto, y debo estimar la demanda reconvencional formulada por este ultimo, por la que en consecuencia se acuerda modificar el Auto de fecha 17 de agosto de 1.993, recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria num. 591/93 seguido ante este Juzgado, en el sentido de que se atribuye la guarda y custodia del menor J.L.C.B. a su padre don J.L.C.C., estableciéndose a favor de la madre el mismo régimen de visitas que se fijaba en dicha resolución a favor del padre, y, haciendo las advertencias y puntalizaciones que se realizan a las partes en el ultimo apartado del fundamento cuarto de esta resolución que se da por reproducido. Por ultimo no cabe hacer expresa condena en costas a ninguna de las partes litigantes.", y auto de aclaración cuya parte dispositiva literalmente dice: " Se acuerda aclarar la sentencia de fecha 1 de septiembre de 1.998 en el sentido de rectificar que la fecha del auto al que se hace referencia en su parte dispositiva es de fecha 24 de marzo de 1.994 y no de 17 de agosto de 1.993 y en cuanto al lugar de entrega y recogida del menor se entiende que es una cuestión que habrán de decidir de común acuerdo ambos progenitores en beneficio del menor, ya que subsidariamente, en caso de desacuerdo, se decidiría en fase de ejecución de sentencia

PRIMERO: Notificada a las partes dicha resolución y apelada por la actora, admitido que le fue dicho recurso en ambos efectos, se elevaron las actuaciones originales a esta Audiencia con los debidos emplazamientos por término legal, dándose a la alzada la sustanciación que la Ley previene para los de su clase

SEGUNDO: Traídos los autos a la vista para dictar resolución, tuvo efecto dicho acto el día 5 de octubre actual, con la asistencia de los Letrados de ambas partes, así como del Ministerio Fiscal, quienes solicitaron un fallo de acuerdo con sus pretensiones teniendo lugar a continuación la votación y fallo del recurso, formulando el Iltmo. Sr. Don Pedro Nuñez Ispa voto particular que formulara contra esta sentencia por disentir del criterio de la mayoría.

TERCERO: En la sustanciación de la alzada se han observado las prescripciones legales.

VISTOS, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARQUEZ ROMERO

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Tras el examen y valoración de lo actuado en la primera instancia y después de escuchar las alegaciones de las direcciones jurídicas de las partes, al informar en el acto de la vista de esta alzada, éste tribunal discrepa abiertamente del criterio del juzgador "a quo" y, a diferencia de éste, no aprecia motivos suficientes para modificar las medidas que, por auto de 25 de Marzo de 1.994, recaído en el expediente de jurisdicción voluntaria número 591/93, fueron adoptadas para regular las futuras relaciones de los litigantes con su hijo J.L.C.B., y, en particular, para otorgar a Don J.L.C.C. la guarda y custodia de éste, que hasta la fecha, y desde la ruptura de relaciones, ha venido ostentando Doña M.B.F..

SEGUNDO.- Como se advierte de la atenta lectura de la sentencia apelada, tal modificación se acuerda en base a dos consideraciones, como son, en primer lugar, los constantes conflictos entre los padres con respecto al cumplimiento del régimen de visitas, que ha dado lugar a numerosos procedimientos penales a virtud de denuncia del Sr C.C., de los cuales en dos recayeron sentencias condenatorias de la Sra. B.F. por delito de desobediencia a la autoridad judicial, y, en segundo lugar, que ésta predispone al menor contra el padre, lo que repercute en perjuicio de aquél, que podría llegar a un injustificado rechazo de la figura paterna.

TERCERO.- Pues bien, respecto del primer punto, este tribunal considera que el cambio de régimen de guarda y custodia no garantiza, en absoluto, que, como consecuencia del mismo, se vayan a pacificar las relaciones ciertamente conflictivas entre las padres, e incluso es muy probable que incremente los problemas. Además, no es al interés de la existencia de unas buenas relaciones entre ellos al que hay que dar preferencia a la hora de adoptar una medida como esta, sino al interés del menor, que, a juicio de ésta Sala, no aconseja ese cambio. Por otra parte, y como puso de manifiesto, en el acto de la vista, la dirección jurídica de la madre, sin que tales manifestaciones llegaran a ser contradichas por la contraparte, hace ya tiempo que, no se producen situaciones de conflicto con motivo del ejercicio del derecho de visita del menor, no se sabe si por el convencimiento de aquélla acerca de la conveniencia de una normal desenvolvimiento de las relaciones paterno- filiales o, simplemente, por evitar nuevas denuncias del padre y las consecuencias de índole penal que pudieran traer consigo, o por que éste haya adoptado también una postura menos intransigente, abandonando su actitud de, por lo más mínimo, acudir al Juzgado de Guardia.

CUARTO.- Y, respecto de la influencia negativa de la madre hacía el hijo, predisponiéndolo contra la figura paterna, en la que igualmente basa el juzgador "a quo" su decisión de modificación del régimen de guarda y custodia, se trata de algo que no puede estimarse acreditado ya que nada de ello se refleja en los informes psicológicos que en su día se practicaron a los litigantes y a su hijo.

QUINTO.- Considera la Sala que no se ha acreditado cambio sustancial alguno en las circunstancias que en su día se tuvieron en cuenta para adoptar la medida de cuya modificación ahora se trata, pues ni es nueva, en absoluto, la situación de conflicto entre los progenitores en la que el Juzgado se basa, ni se ha emitido tampoco un informe psicológico nuevo que aconseje ese cambio. A falta del mismo, hay que estar a los ya emitidos con anterioridad, los de 31 de Enero de 1.993, 16 de Junio de 1.994, 17 de Enero de 1.995 y 7 de Abril de 1.997, que no advirtieron dificultades en las relaciones materno-filiales y, en cambio, en las paterno-filiales, la ambivalencia afecto-hostilidad, considerando a Doña M. como la más idónea para desempeñar la guarda y custodia del menor.

SEXTO.- No puede dejarse de tener en cuenta también que el menor permaneció con la madre tras la ruptura de la convivencia de sus progenitores en Agosto del año 1.993, cuando era muy pequeño, y en esa situación ha continuado hasta la fecha, por lo que, aunque se lleve bien con el padre, no es difícil deducir la dificultad que para él supondría un cambio como este, que además, al residir los padres en distinta localidad, uno en Castilleja de la Cuesta y otro en Guillena, supondría también el traslado a una localidad distinta, con un cambio de ambiente, de colegio, la necesidad de hacer nuevas amistades, algo que para un menor no siempre es fácil de afrontar y puede plantear problemas.

SÉPTIMO.- Resulta también un contrasentido que se otorgue la guarda y custodia al padre cuando éste, que dice no tener ingresos económicos, y desde que se dictara el auto de 25 de Marzo de 1.994 que puso fin al referido expediente de jurisdicción voluntaria, y han pasado ya más de seis años, no ha abonado nunca a la esposa la pensión alimenticia por importe de 25.000 pesetas mensuales, actualizable periódicamente, que en dicha resolución se acordó a favor del menor, pues, si no tiene ese dinero para pagar la pensión alimenticia, no tiene sentido que pueda hacerse cargo del mismo.

OCTAVO.- Consecuentemente, procede estimar en parte el recurso interpuesto y revocar la sentencia apelada, en el sentido de mantener las medidas en su día acordadas, aunque no sin antes llamar la atención a la esposa de la conveniencia de un adecuado desenvolvimiento de las relaciones entre padre e hijo, que, lejos de obstaculizar, debe fomentar en bien del menor, y de las consecuencias penales que, en otro caso, le podrían acarrear; sin que, dada la índole de la cuestión litigiosa y dado el signo de esta resolución, proceda hacer imposición de las costas de las dos instancias. Vistos los preceptos legales de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando en parte el recurso interpuesto y revocando la sentencia que, con fecha uno de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, dictó el Iltmo. Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia numero 7 de los de Sevilla, en los autos de que el presente rollo dimana, aclarada por auto de fecha quince de septiembre de mil novecientos noventa y ocho, debemos acordar y acordamos el mantenimiento de las mismas medidas acordadas en el auto de 25 de Marzo de 1.994, dictado en expediente de jurisdicción voluntaria número 591/1.993, de dicho Juzgado, por el que se regularon las futuras relaciones de Don J.L.C.C. y Doña M.B.F. respecto de su hijo J.L.C.B., sin que proceda hacer imposición de las costas causadas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Y a su tiempo devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con certificación de la presente resolución y oficio para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando la pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto Particular

VOTO RESERVADO

QUE FORMULA EL MAGISTRADO DON PEDRO NUÑEZ ISPA, RESPECTO DE LA SENTENCIA DE 17 DE OCTUBRE DE 2.000, dictada por LA SECCION SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA EN EL ROLLO 7.930/98 R

El Magistrado manifiesta su consideración y respeto para el criterio expresado por los otros dos Iltmos. Sres. Magistrados en la mencionada SENTENCIA, pero discrepando, por completo, de tal criterio, se encuentra en la obligación jurídica y de conciencia judicial de formular el presente VOTO RESERVADO, basado en los siguientes:

ANTECEDENTES DE HECHO

La demanda sobre modificación de medidas formulada por la representación procesal de Doña M.B.F., madre del niño J.L.C.B., solicitó el CESE DEL REGIMEN DE VISITAS (sic) concedido a Don J.L.C.C. para comunicar con su hijo. Subsidiariamente, si el padre supera su situación de paranoia, mediante el correspondiente informe expedido por el Médico Forense a petición del Ministerio Fiscal, sólo en este caso puede restablecerse el régimen de visitas.

El demandado Don J.L.C.C. se opuso a la demanda y solicitó su desestimación; y formuló reconvención pidiendo en el suplico se le confiera la guarda y custodia del menor, con el establecimiento de visitas a favor de la señora madre del mismo.

La sentencia del Juzgado n° 7 de Familia desestimó la demanda; y estimando la reconvención atribuyó la guarda y custodia del menor J.L.C.C. a su referido padre; estableciendo a favor de la madre el mismo régimen de visitas regulado con anterioridad.

La sentencia de la Sección Sexta revocó la del Juzgado de Familia y acordó el mantenimiento de las medidas establecidas por el Auto de 25 de marzo de 1.994 dictado en el Expediente de Jurisdicción Voluntaria n° 591/1.993 del mismo Juzgado.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Inicialmente, relaciona la demanda formulada por la representación de la señora madre del menor, con tan radical petición del suplico, sobre cese del régimen de visitas, con el conjunto de actuaciones del proceso, y los informes médicos y psicológicos obrante en el mismo, este Magistrado advierte una situación de radical animadversión y agresividad de la actora contra el demandado, y confunde, en el ámbito científico, el carácter, o incluso, la personalidad paranoica, que no es otra que la de una persona enérgica, autoritaria, incluso, con tendencia a manejar y aplicar normas y principios de conducta estrictos, como se manifiesta en diversa profesiones sometidas a criterios y reglamentos imperativos; todo lo cual es bien distinto de una enfermedad psíquica o desviaciones psicológicas o alteraciones de conducta, que entra en el ámbito de la Psiquiatría.

Pero de lo actuado y de los informes que constan en el proceso, en modo alguno es el caso del demandado, cuya personalidad no implicaría el menor riesgo para el normal desarrollo físico y también intelectual de su hijo menor.

Por tanto, la demandada es la ultima ratio de la permanente posición de la señora actora, madre del menor, de procurar que el niño no se relacione con su padre, hasta llegar al rechazo, por su tierna consciencia de la realidad de la figura paterna.

Este Magistrado, en la misma línea y criterio manifestado por el Iltmo. Representante del Ministerio Fiscal, recuerda que lo primordial en estas dramáticas situaciones de ruptura familiar, no es ni la agresividad

entre los padres, ni el resentimiento profundo, ni la tradición judicial de conceder la guarda y custodia de los hijos de poca edad a la madre.

No, el principio que rige, y tiene que regir, con carácter imperativo, para los padres de los menores, y para los Jueces y Tribunales, es el del INTERES SUPERIOR DEL MENOR, con proyección a su más perfecto desarrollo físico y psíquico, en el ámbito familiar, escolar y social, sin interferencias extrañas y agresivas, inadmisibles, por parte de nadie, sea o no del círculo familiar.

Este Magistrado entiende que la magistral sentencia de Juzgado N° 7 de Familia, es totalmente ajustada a derecho por cuanto respeta las normas imperativas del Código Civil en sus arts. 90, 91, 92 y 94, que son el desarrollo y proyección del deber y función de la patria potestad, y conforme a la norma básica del art. 39 de la Constitución Española.

La responsable de esta situación y de los problemas que soporta el menor viene relatado con absoluta claridad y corrección en el Fundamento Tercero de la Sentencia de instancia, que este Magistrado admite totalmente, cuando afirma que "lo único que se deduce de los autos es que el niño efectivamente SE ESTA VIENDO PERJUDICADO POR EL ACTUAL REGIMEN DE GUARDA Y CUSTODIA ATRIBUIDO A LA MADRE, en quien únicamente se reconoce la negativa influencia que quiere hacer recaer en el persona del padre, quien sistemáticamente SE HA VISTO PRIVADO del derecho a relacionarse normal y pacíficamente con su hijo.

También las normas reguladoras de los derechos del menor, por la vigente Ley de 15 de enero de 1.996 (que recoge la moderna orientación del Derecho Europeo y Acuerdos y Convenciones Internacionales) tiene una naturaleza jurídica imperativa que ha de ser respetada rigurosamente por los padres y tutores de los menores, por la Administración y por los Tribunales.

En otro caso, la infracción de estas normas primordiales indiscutibles, podrían ser objeto de un recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional, en lo que afecta a su necesaria aplicación y no a los limites de interpretación jurídica de los hechos, que es de estricta legalidad.

En el supuesto del proceso y del recurso, la petición de cese del derecho de visita es inadmisible, carece de todo fundamento jurídico. Respecto de la guarda y custodia del menor, solo otorgándosela al padre del menor cabe una mayor posibilidad de lograr su derecho integral adecuado, y la mejor comunicación con sus padres.

Tampoco nos convence el argumento de la Sentencia de este Tribunal sobre la falta de medios económicos del padre del menor, cuando una cosa es carecer o alegar carecer de metálico para el pago de alimentos, y otra bien distinta poder atender por su trabajo, o ayuda familiar, a sus gastos y los de su hijo, además de la facultad de reclamar alimentos a la madre si esta dispone de medios económicos suficientes.

Reiterando el mayor respecto a los criterios de este Tribunal, del Juzgador de Instancia, y del Iltmo. Sr. Fiscal, este Magistrado ratifica su criterio discrepante.

Sevilla, a dieciocho de octubre de dos mil.

EL MAGISTRADO PRESIDENTE DE LA SECCION SEXTA

PUBLICACIÓN: Fue leída y publicada la anterior resolución en el mismo día de su fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN MARQUEZ ROMERO, ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial, lo que Certifico.- En Sevilla, a diecisiete de octubre de dos mil.

Seguidamente se extiende en el rollo de apelación respectivo, testimonio literal de la anterior resolución y diligencia que la publica.- Certifico.