BDB AP Baleares 31673/2000
Fecha: 28 de septiembre de 2000
Órgano: Audiencia Provincial de Baleares
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: MATEO RAMON HOMAR
Sentencia: 554 / 2000
Recurso: no disponible
Rollo: 589 / 1999
Resumen:
Recurso en determinación de qué progenitor debe ostentar la guarda y custodia, patria potestad, alimentos y derecho de visitas respecto a hijas.

Palma de Mallorca, a 28 de Septiembre de dos mil.

VISTOS por esta Sección de la Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, juicio menor cuantía sobre guarda y custodia de menores, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Inca, bajo el n° 132/98, Rollo de Sala n° 589/99, entre partes, de una como actora - apelante, y a la vez apelada, D. J.C.M., representada por el Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, y de otra, como demandada - apelada, y a la vez apelante, Dª. A.E., representada por el Procurador D. Juan Arbona Rullán, asistidas ambas de sus respectivos letrados Dª. Celia Togores Piquer y D. José Mª. Biarnés Perpiña. Asimismo es parte el Ministerio Fiscal.

ES PONENTE el Ilmo. Sr. Magistrado D. Mateo Ramón Homar

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n°4 de Inca, en fecha 14 de junio de 1.999, se dictó sentencia, cuyo Fallo estableció un conjunto de medidas respecto de la guardia y custodia, patria potestad, alimentos y derechos de visitas de dos menores.

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de la parte actora, que fue admitido a ambos efectos, y seguido el procedimiento por sus trámites, se celebró vista el día 18 de septiembre, del presente año, con asistencia de las defensas de las partes, informando en dicho acto los letrados en apoyo de sus respectivas pretensiones, así como el Ministerio Fiscal; quedando el presente Rollo concluso para sentencia.

TERCERO.- En la tramitación de este Recurso se han observado las prescripciones legales, salvo el plazo para dictar sentencia debido al exceso de trabajo que pesa sobre este organismo jurisdiccional.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- En este procedimiento es objeto de controversia como cuestión más relevante la determinación de qué progenitor debe ostentar la guarda y custodia, patria potestad, alimentos y derecho de visitas respecto de las menores gemelas A. y M.C.E., nacidas el día 14 de diciembre de 1.996, en relación con sus progenitores D. J.C.M. y Dª. A.E..

La sentencia de instancia con su auto de aclaración otorgan la guarda y custodia de las menores a la madre, la patria potestad compartida, fijan una pensión de alimentos de 40.000 pesetas al mes a abonar por el padre, y un derecho de visitas con previsión de dos posibilidades, residencia de la madre con las niñas en Mallorca, y residencia en Alemania, en este último supuesto el padre durante seis días de cada mes podrá recoger las niñas del domicilio materno en las cercanías de Kiel (Alemania) y trasladarse a Mallorca, debiendo abonarse los gastos de viaje a medias entre ambos cónyuges.

Dicha resolución es impugnada por ambos cónyuges. El demandante reitera el suplico de su demanda con guarda y custodia compartida, o subsidiariamente se acuerde la guardia y custodia exclusiva del padre, y en caso de residencia de los menores en Alemania, se acuerde un amplio régimen de visitas de cuatro meses de duración al año. La demandada solicita la modificación de la sentencia en cuanto al régimen de visitas que se reduzca a la mitad de vacaciones de Navidad, Semana Santa y verano; y que los gastos de viaje sean satisfechos íntegramente por el padre. El Ministerio Fiscal, tras destacar la complejidad de la situación, se adhiere parcialmente al recurso de la actora solicitando la guarda y custodia compartida debiendo la Sala fijar los periodos de la misma.

Por la Letrado del demandante se destacó que ambos progenitores se hallan capacitados para la guarda y custodia; que es mejor para las menores el residir en Mallorca, para tener cerca a sus padres, habiéndose trasladado la madre a Alemania sin causa que lo justifique y para provocar la ruptura de los lazos paterno filiales; que su representado ha tenido que solicitar un préstamo bancario para el pago de los gastos de viaje derivados de las medidas provisionales con incumplimiento de la obligación de la demandada al pago de la mitad de los mismos; que en el curso de las medidas cautelares se pone de relieve una actitud de la madre negativa y con ánimo de anular la presencia paterna; en el informe psico-social se aboga por la guarda y custodia compartida, y que la cantidad de 40.000 pesetas en cuanto a alimentos a la menor es excesiva atendidos los ingresos del actor, el coste de los viajes y los posible ingresos de la madre, quien en confesión dijo tener unos ahorros superiores a los seis millones de pesetas.

Por el Letrado de la demandada se resaltó que la madre está mucho más capacitada para la guarda y custodia que el padre, por la corta edad, por las especiales atenciones que precisan las gemelas y por un más adecuado entorno familiar; la libertad de la demandada de fijar su domicilio, y rehacer su vida sentimental, sin que el actor se llevara a engaño cuando se juntó con una alemana; reputa inviable económicamente el régimen de visitas establecido en las medidas cautelares, aparte de contrario al interés de las menores con un continuo trasiego de residencia cada tres semanas; justifica el cambio de residencia por no encontrar trabajo en España; la suma de 12.500 pesetas al mes por niña es escasa, más cuando los gastos de viajes superan notablemente esa cifra; en las medidas cautelares se olvida que ambas menores se hallan en periodo preescolar; y que el derecho de visitas debe ajustarse a las vacaciones escolares y reducirse a la mitad de vacaciones de Navidad y Semana Santa y tres semanas en verano, sin que deba abonar su representada suma alguna por gastos de viaje.

Por el Ministerio Fiscal se solicita la guarda y custodia compartida, con residencia de ambos progenitores en Mallorca y así evitar los gastos elevados de los viajes.

SEGUNDO.- Como datos fácticos relevantes cabe reseñar:

A) D. J.C.M., natural y vecino del Port de Pollença, trabaja como conserje en un hotel de la Cala de San Vicente durante seis meses al año ( de mayo a octubre), percibiendo en alguno de los restantes meses subsidio de desempleo. Sus ingresos brutos en el año 1.996 ascendieron a 2.057.945 pesetas. B) Dª. A.E., de nacionalidad alemana, desde el año 1.991 hasta el día 31 de octubre de 1.996 con leves periodos de desempleo, trabajó como guía turística y "secretaria de relaciones" para la entidad Neckerman en el Port de Pollença. Sus ingresos brutos en el año 1.996 ascendieron a 2.152.700 pesetas. Desde entonces no consta haya trabajado por cuenta ajena, con la finalidad declarada por la misma de cuidar adecuadamente a las hermanas gemelas, y ha percibido una ayuda económica cuya cuantía y Administración Pública concedente de Alemania no consta. C) En fecha que no consta D. J.C.M. y Dª. A.E. iniciaron una convivencia "more uxorio" residiendo en un piso propiedad del primero en el Paseo XXX de Pollença, que, al menor duró varios años, naciendo las niñas A. y M. el día 14 de diciembre de 1.996, y concluyendo tal relación en noviembre de 1.997 al trasladarse la madre y las niñas al domicilio de los padres de la primera cerca de Kiel (Alemania). D) Tras instar el padre la aplicación del Convenio de la Haya de Sustracción de Menores, y ser reconocida su petición por un Juzgado y Tribunal alemanes, la Sra E., al parecer en el verano de 1.998 vuelve con las dos niñas a Mallorca, y tras diversas vicisitudes, fijó su residencia en el aludido piso del Paseo XXX, reanudándose las visitas del padre en favor de las hijas fijadas en aplicación de las medidas cautelares acordadas en este procedimiento, y abonando el padre los alimentos acordados en la suma de 25.000 pesetas al mes. E) Tras dictarse la sentencia recurrida, la Sra E., acogiéndose a una posibilidad prevista en las medidas cautelares acordadas en esta litis, en el mes de julio de 1.999 traslada su residencia a Alemania junto con las dos menores. A partir del mes siguiente se inicia el derecho de visitas previsto en tales medidas de seis días al mes, y cada mes, previo aviso el padre se traslada al domicilio de la madre, recoge a las menores, las traslada a Mallorca y las devuelve, lo cual comporta gastos de 172.703 pesetas en agosto de 1.999, 183.130 pesetas en septiembre, 172.673 pesetas en octubre, 109.274 en noviembre, 189.391 en diciembre, y cantidades similares en meses siguientes. Parece ser, aunque no conste en autos, que se ha producido una acumulación de días en los tres periodos vacacionales. La Sra E. ha incumplido la obligación que le imponía el auto firme de medidas cautelares de abonar el importe de la mitad de los gastos de viaje. F) Desde enero del año 2.000 las menores acuden a una guardería en el lugar de residencia de la madre.

TERCERO.- Cuestión decisiva es determinar a cual de los dos progenitores debe corresponder la guardia y custodia de las dos menores, de suma trascendencia pues comportará su residencia en Mallorca o en Alemania, dado el hecho de que los dos progenitores no residen ni en el mismo lugar ni en el mismo país.

En el peritaje psicológico efectuado se concluye que ambos progenitores se hallan perfectamente capacitados para tal guarda y custodia, y que lo más beneficioso para los menores sería que ambas tuvieran contactos regulares con sus dos progenitores, de lo que se colige que ambos deben residir en la misma población o en localidades cercanas, y se pronuncian por la guarda y custodia compartida, sin especificar con concreción los periodos de estancia de las mismas con cada cónyuge, y debe nombrarse un mediador y efectuar un seguimiento. La perito no se pronuncia sobre cual de los dos cónyuges se halla más capacitado o qué residencia es más conveniente en el supuesto de que la madre decidiere volver a Alemania.

No cabe duda de que el interés de las menores es el más digno de consideración y al que debe atenerse el Juzgador, pero no obstante tal concepto es muy relativo y debe matizarse en cada caso concreto. En el contexto de la compleja situación producida la Sala considera que el criterio derivado del dictamen sería el ideal, pero es utópico, y más dada la tirante relación entre los dos progenitores evidenciada en las múltiples vicisitudes habidas ( sustracción, incidentes sobre interpretación en las medidas cautelares, etc), y muy especialmente por el derecho de cada uno de los progenitores de fijar su residencia libremente en el territorio nacional ( artículo 19 de la Constitución), o de un país de la Unión Europea, en este caso el derecho de la madre de nacionalidad alemana y trabajadora en España, de volver a su país de residencia, si así lo desea y por el motivo que fuere. En cuanto a la guarda y custodia compartida esta Audiencia Provincial sigue un criterio muy restrictivo, y en alguna ocasión lo ha seguido fundado en un informe pericial psicosocial que la establecía como mejor solución en beneficio del menor en el supuesto concreto, pero en todo caso, y aunque un informe así lo aconseje como primer requisito exige la proximidad en el domicilio de ambos progenitores, pero se reputa inviable (aunque en abstracto sería lo mejor para las menores) cuando el domicilio de ambos se halla en países distintos, aparte de no especificarse adecuadamente el periodo sugerido. Como principio general se considera contrario a los derechos antes reseñados el obligar a un ciudadano a residir en un lugar concreto por el hecho de tener hijos menores de edad. En este aspecto cabe examinar si el traslado de las hermanas gemelas desde su residencia habitual en Pollença a Alemania les ha resultado traumática, y de algún modo justifique en interés de las menores, y visto la imposibilidad de obligar a una persona a residir en un país distinto al que desea, el determinar la guarda y custodia en favor del progenitor que reside en el lugar habitual de residencia previo a la ruptura. En el caso que nos ocupa no consta dicha conclusión, y es fácilmente comprensible dada la edad de las menores, en la actualidad de 3 años, en la cual no suele presentar problemas el amoldarse a otro país, cuando las mismas ni siquiera estaban escolarizadas. Se ha especulado mucho en este procedimiento sobre si a la madre le es más fácil encontrar un trabajo remunerado en España, que al padre en la Ciudad de Kiel en Alemania, y aún cuando dicha premisa se considere acreditada, es irrelevante, pues tanto uno como otro progenitor tienen el derecho a fijar su residencia en cualquier lugar de la Unión Europea, y obviamente en su localidad de origen. Sobre el particular cabe reseñar que Alemania es un país que ha suscrito el Convenio de La Haya sobre sustracción de menores, y que en caso de un eventual incumplimiento por la madre de las medidas acordadas en el procedimiento, existen mecanismos adecuados para exigir su cumplimiento.

Al estar capacitados ambos padres para la guarda y custodia y no existir ya preferencia legal de la madre respecto al padre, la Sala comparte la argumentación del auto de la Sección Tercera de esta Audiencia en el sentido de que desde que se produjo la crisis en la pareja las niñas han convivido siempre con la madre, bien cuidadas con un desarrollo excelente, quien desde antes de su nacimiento dejó de trabajar por cuenta ajena, de acuerdo con su entonces compañero, precisamente para dedicarse muy especialmente al cuidado de las gemelas.

En consecuencia cabe confirmar la atribución de la guarda y custodia a la madre, con la patria potestad compartida.

CUARTO.- Sentada la anterior conclusión es preciso fijar un régimen de visitas que evite en el contexto de la edad de los menores la ruptura de lazos afectivos entre padre y las hijas por falta de comunicación entre los mismos, que redundaría en perjuicio del desarrollo integral de las dos niñas aparte de vulnerar el derecho del progenitor que no ostenta la guarda y custodia, y más dada las circunstancias antes aludidas de que se ha producido una situación de sustracción de menores que ha provocado la aplicación del citado Convenio de la Haya, aparte del claro incumplimiento por la madre de la obligación del pago de la mitad de los gastos de viaje que le ha impuesto el auto firme de medidas cautelares de la Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, y los continuos incidentes infundados suscitados durante la aplicación práctica de las medidas cautelares, desprendiéndose de todo el conjunto de circunstancias un interés velado de la madre en dificultar e intentar anular todo lazo afectivo del padre con las menores mediante la obstaculización de todo contacto entre los mismos, especialmente durante los nueve meses siguientes a la ruptura de la relación sentimental.

En este aspecto no puede olvidarse que la madre ha sido la que por los motivos que fuere ha ejercitado su legítimo derecho de trasladarse de domicilio, y con ello ha provocado unos gastos y una mayor dificultad dada la distancia entre los lugares de residencia para el ejercicio del derecho de visitas, más que la que resultaría si el lugar de residencia fuere en la misma localidad o cercana, circunstancia por la que se estima improcedente eximirle del pago de una mitad de los gastos de viaje, provocados por el ejercicio del indicado derecho por la misma. Asimismo debe tratarse de evitar la pérdida de lazos afectivos con el padre, todo ello en el contexto de los ingresos obtenidos por ambos progenitores que convierten en inviables económicamente unas visitas en fines de semanas alternos como es el standart sobre el particular, con lo cual deben favorecerse los contactos en períodos vacacionales.

El sistema seguido hasta el momento en aplicación de las medidas cautelares es inviable económicamente atendido su elevado coste y los ingresos obtenidos por ambos progenitores, con lo cual no queda otro remedio que intentar un nuevo sistema, que no puede consistir tal como sugiere la representación de la madre en reducir el derecho de visitas a una mínima expresión, que a juicio de esta Sala conllevaría con toda seguridad a la ruptura de lazos afectivos, considerando como situación más idónea en el difícil contexto de relaciones muy tirantes entre progenitores, el establecer una acumulación de las visitas en periodos vacacionales, y el coste de los cuatro viajes anuales debe ser abonado por mitad entre ambas partes, incluyendo como tales y mientras dada la edad no sea posible que las niñas viajen solas, los gastos de avión del padre para recogerlas y devolverlas del domicilio de la madre. Es de reseñar que no obran en autos cuales son los periodos vacacionales en el Estado en el que residen las menores, si bien del auto de medidas cautelares no impugnado en este aspecto parece ser que aparte de las tradicionales vacaciones de Navidad, Pascua y verano, existe una semana de vacaciones en otoño y otra en febrero (semana blanca), y se atenderá a las mismas por cuanto las menores acuden a un centro preescolar Vistas las circunstancias concurrentes se considera adecuado que el padre podrá visitar y llevar consigo a las menores, en la mitad de las vacaciones de Navidad, eligiendo el padre en los años pares y la madre en los impares, en la totalidad de las vacaciones de Pascua, y dos terceras partes de las vacaciones de verano. Asimismo en las vacaciones de otoño o en las de invierno, (una sola de ellas) eligiendo el padre en los años impares y la madre en los años pares. Salvo acuerdo de ambos progenitores. En los años pares el padre elegirá en cual de las dos (otoño o invierno) desea visitar a la menor; y en los años impares será la madre quien decidirá si el padre podrá ejercer dicho derecho de visita en otoño o en invierno (uno u otro). En los periodos antes citados si el padre lo considera oportuno podrá trasladar las niñas a Mallorca.

Al objeto de evitar en lo posible la ruptura de lazos afectivos y dadas las circunstancias concurrentes se concede al padre la opción de visitar a las niñas en Alemania durante un plazo máximo de diez días seguidos y una sola vez en cada uno de los tres trimestres escolares, sin posibilidad de acumularlos a otro período vacacional, durante los cuales el padre en días laborables podrá tener consigo a las niñas desde la salida del colegio o guardería preescolar hasta las 20 horas en que deberá reintegrarlas al domicilio de la madre, y en los fines de semana, desde la salida del colegio el viernes hasta las 20 horas del domingo, pudiendo pernoctar con el padre, pero permaneciendo en Alemania. Dicha visita debe ser comunicada a la madre al menos con diez días de antelación por medio de telegrama u otro medio hábil y los gastos del viaje y estancia en Alemania serán abonados exclusivamente por el padre.

Es de reseñar que tales medidas se han establecido partiendo del hecho de que la residencia habitual de las dos gemelas es en Alemania, debiendo éstas modificarse si se alterara tal residencia, en el caso, que parece poco probable, de que las madre volviere a residir en Mallorca o en España, o de que el padre optara por fijar su residencia en Alemania, u otra eventualidad posible.

En cuanto a la fijación de la pensión alimenticia con cargo al padre es de reseñar que en un contexto en que la madre obtenga ingresos como consecuencia de una actividad laboral remunerada, se desconoce el importe y duración de una pensión que por el nacimiento de las niñas se le ha concedido en Alemania ( en confesión en juicio en medidas cautelares dijo tener unos ahorros de unos siete millones de pesetas), el importe de los ingresos del padre en su trabajo como conserje de hotel, y los gastos previsibles que deberá abonar como gastos de viaje, y los gastos previsibles de las menores, se considera adecuada la pensión de cuarenta mil pesetas mensuales, actualizable anualmente.

QUINTO.- Que con respecto a las costas y de acuerdo con lo previsto en el artículo 523 de la L.E.C., al ser parcial la estimación de la demanda no procede hacer especial pronunciamiento sobre las de la primera instancia; y tampoco con respecto a las de esta alzada, en virtud del art. 710, del mismo texto legal, al no ser esta sentencia confirmatoria de la impugnada, aparte de la peculiaridad del relevante tema de fijación de la guarda y custodia, derecho de visitas y alimentos.

Fallo

1) ESTIMANDO PARCIALMENTE el RECURSO DE APELACION interpuesto por el Procurador Dª. María Isabel Muñoz García, en nombre y representación de D. J.C.M., y asimismo estimando parcialmente idéntico recurso interpuesto por el Procurador D. Juan Arbona Rullán en representación de Dª. A.E., ambos contra la sentencia de fecha 14 de junio de 1.999, dictada por el Ilmo. Sr Magistrado Juez el Juzgado de Primera Instancia n° 4 de Inca, en los autos Juicio menor cuantía sobre guarda y custodia de menores, de los que trae causa el presente Rollo, DEBEMOS REVOCARLA y la REVOCAMOS PARCIALMENTE, y en su lugar

2) ESTIMANDO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por el referido Procurador en el nombre y representación citados contra Dª. A.E., debemos

A) Confirmar los apartados 1 y 4 del fallo de la sentencia recurrida, relativos a guarda y custodia y pensión alimenticia.

B) No se efectúa pronunciamiento sobre el uso exclusivo de la que fue vivienda familiar dado que la misma ha sido abandonada por la demandada al fijar su residencia habitual en Alemania.

C) Como régimen de visitas en favor del padre se fija, la mitad del periodo vacacional de Navidad, eligiendo el mismo el padre los años pares y la madre los años impares, la totalidad de las vacaciones de Pascua y dos terceras partes de la de verano; y las vacaciones de otoño o de invierno (una de las dos) en la forma prevista en el fundamento cuarto de esta resolución. Hasta tanto las menores no ostenten la edad suficiente para viajar solas el padre deberá recogerlas en el domicilio de la madre en Alemania y deberá devolverlas al mismo. Los gastos de tales viajes, incluyendo los del padre (incluyendo hoteles para pernoctar) deberán ser sufragados por ambos progenitores por partes iguales. La madre deberá tener informado al padre del lugar de residencia de sus hijas, y deberá permitir el contacto telefónico o, en su caso, por medios audiovisuales, entre el padre y las hijas.

Asimismo y en la forma expuesta en el fundamento cuarto el padre podrá, si así lo desea, visitar a las niñas en Alemania, abonando el mismo el importe del viaje y estancia en Alemania

D) No se efectúa expresa imposición de costas en ninguna de las dos instancias.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevar certificación al Rollo de la Sala, definitivamente Juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a D. Mateo Ramón Homar; Ponente que ha sido en este trámite, en el mismo día de su audiencia pública. Palma de Mallorca, a veintiocho de septiembre de dos mil.