BDB AP Barcelona 17049/2001
Fecha: 8 de marzo de 2001
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 18
Ponente: MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO
Sentencia: no disponible
Recurso: no disponible
Rollo: no disponible
Resumen:
Guarda y custodia de hijos menores. Se alega que la madre biológica de la menor no está capacitada para ejercer dado sus antecedentes penales y su toxicomanía. Tuvo hija en prisión quedando en manos de su hermana ahora recurrente. Se alega que no se hizo cargo de la hija hasta tres años después de obtener la libertad condicional. No ha vuelto a cometer ningún delito o falta. Durante los tres años en que no se hizo cargo sí pasó temporadas con la hija y la supuesta dejadez se debió a tratamiento de desintoxicación. No prosperan las alegaciones.

En la ciudad de Barcelona, a ocho de marzo de dos mil uno.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Menor Cuantia, número 220/98 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de l'Hospitalet, a instancia de Dª. M.T.R.M. representado/a por el/la Procurador/a D./Dª. Vidal Escobado y dirigida por el/la Letrado/a D./Dª. Mitjans Cubells y Dª. T.M.H. representado/a por el/la Procurador/a D./Dª, de Celis Bernat, y dirigido por el/la Letrado/a D./Dª. Hero, contra D./Dª. A.M.R.M., representado/a por el/la Procurador/a D./Dª. Martínez Sancuezar y contra F.M.M. incomparecido en esta alzada y representado por los estrados de este Tribunal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D./Dª. T.M.H. y F.M.M. contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de mayo de 1999, por el Sr/a. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido su debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que desestimando íntegramente la demanda interpuesta por el Procurador Sr. Vidal Bosch en nombre y representación de Dª. M.T.R.M. y Dª. T.M.H. contra Dª. A.M.R.M. y D. F.J.M.M., debo de declarar y declaro no haber lugar a la atribución de la guarda y custodia de la menor E.M.R. a las anteriores, concediéndose la misma a favor de la madre Dª. A.M.R.M..

Las costas procesales se imponen a las actoras.".

SEGUNDO.- Contra La anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y codemandada y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previa emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día 27 de febrero de 2001, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo./a. Sr/a. Magistrado/a D./Dª. MARGARITA NOBLEJAS NEGRILLO.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Insisten la apelante y adherida, abuela y tía respectivamente de la menor, que hoy cuenta con 9 años de edad, al formular su recurso, en que la apelada, madre biológica de la misma, no está capacitada para ostentar la guarda y custodia, dados sus antecedentes penales y de toxicomanías, por lo que necesita continuos cuidados; alegan asimismo, el comportamiento de la apelada al salir de prisión, que no a recoger a la menor del domicilio de aquéllas can las que se encontraba desde los cuatro días de su nacimiento sino tires arios más tarde, por lo que en virtud de todo ello solicitan su la guarda y custodia, así como que se declare la nulidad de la exploración practicada por esta Sala por haberse realizado en presencia de la madre. El Ministerio Fiscal por su parte, solicitó la confirmación de dicha resolución.

SEGUNDO.- Sentada; así las bases del recurso antes de entrar en el examen del concreto supuesto planteado, hemos de señalar que, como reiteradamente se ha pronunciado esta Audiencia Provincial, es principio elemental, necesario e indeclinablemente inspirador del dictado de cualquier medida atinente a los menores, el de que su interés ha de prevalecer por encima de cualquier otro, incluido el de sus padres o progenitores, y el de la famía extensa, hasta el punto de que este principio ha sido elevado a principio universal del derecho.

Partiendo de este principio anterior, hemos de entrar en el examen de las pruebas obrantes en autos para resolver de conformidad con el mismo. Nos encontramos con que efectivamente la apelada, que tuvo a la niña estando en prisión y por ello la entregó a su madre y a su hermana, permaneció en la misma hasta que obtuvo la libertad condicional en el año 1995, no ocupándose exclusivamente de ella hasta 1998 en que por Auto de 22-10-98 se le otorgó la guarda y custodia, pero también es cierto que todos los hechos por los que condenada tuvieron lugar en los años 1989 y 1990, sin que coro posterioridad haya cometido delito o falta alguna; es más, obra en autos un informe de buena conducta. Par lo que se refiere a la toxicomanía aducida par las apelantes, aunque existieron, se haya rehabilitada, habiendo obtenido el alta el 27-3-96. La misma está trabajando, habiendo formado nueva pareja con respecto al cual no consta indicio alguno que indique un perjuicio para la menor; es más, al compañero ésta lo quiere, tal y como aparece en los dibujos realizados por ella (fol. 274 y ss) La abuela por su parte reconoció que también había tenido antecedentes penales, siendo condenada por robo y teniendo pendiente una ejecutoria penal en tanto que la tía ha sido procesada por delito de detención ilegal y desobediencia al haberse llevado a la menor del colegio al dictarse el Auto de 22-10-98, causa sobre la que aún no ha recaído sentencia.

De lo inmediatamente expuesto, y vistas las alegaciones de la recurrente, parece que la causa más importante que invocan en apoyo de su pretensión es el periodo en que la madre, habiendo salido de prisión, no recoge a su hija hasta pasados tres años. Al respecto hay que decir, primero, que no es cierto en su totalidad, pues pasaba fines de semana con ella y su compañero, incluso algunos meses en verano, y segundo, que la supuesta dejadez se debió precisamente al tratamiento de desintoxicación, periodo de reconstrucción personal en el que difícilmente podría serle exigible el comportamiento propio de una buena madre de familia; además, no debe olvidarse que durante tal lapso de tiempo consiguió un empleo e inició una relación sentimental., culminando con ello su plena estabilidad emocional, personal y adaptación social, por lo que no existe razón alguna para negar a la madre el ejercicio de la guarda y custodia.

TERCERO.- Por lo que se refiere a la exploración practicada por esta Sala en primer lugar decir que ninguna nulidad puede predicarse ya que se celebró con todas las garantías, y si bien es cierto que en ella estuvo presente su madre, a la vista del estado de nervios en que se encontraba, estada que se comprende dada su edad y el entorno propio de esta clase de actos, y en segundo lugar, de su resultado se desprende la plena integración afectiva, emocional, y de entorno social con su madre y el compañero de la misma, por lo que sin necesidad de mayores razonamientos, el motivo de recurso que se examina debe ser desestimado.

CUARTO.- Finalmente, entendemos que dada la relación de la menor con su familia extensa, a la que en dicha exploración manifestó y demostró querer como tal, es aconsejable mantener un régimen de comunicación con la misma, régimen que concretaremos en la parte dispositiva de la presente resolución.

SEXTO.- No es de hacer especial pronunciamiento de las costas de esta alzada a ninguna de las partes litigantes, no obstante la resolución que se adopta y habida cuenta de la profunda subjetividad que impregnan las cuestiones que concluyen en crisis familiares.

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de DÑA. T.M.H., así como la adhesión formulada por la de DÑA. M.T.R.M., contra la sentencia dictada en fecha 20-5-99 dictada por el Ilmo. Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia 5 de los de L'Hospitalet de Llobregat, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la expresada resolución, si bien se establece un régimen de comunicación entre la menor y las apelantes consistente en un fin de semana al mes de 11 horas del sábado a las 20 del domingo, debiendo ser recogida y entregada de casa de la apelada; en cuanto a las vacaciones de verano, 10 días, que a falta de acuerdo será en los diez primeros días de agosto, y según la buena evolución de las relaciones, este régimen podrá ampliarse en ejecución de sentencia, sin que proceda especial mención de las costas causadas en esta alzada.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de sea procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta, nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Barcelona, a. En este día, y una vez firmada por todas los Magistrados que la han dictado, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.