BDB AP Córdoba 35623/2001
Fecha: 9 de octubre de 2001
Órgano: Audiencia Provincial de Córdoba
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: ANTONIO PUEBLA POVEDANO
Sentencia: 225 / 2001
Recurso: no disponible
Rollo: 214 / 2001
Resumen:
Custodia de hijos solicitado por la madre. El padre se hace cargo de las menores debido al ejercicio de la prostitución de la madre que no puede atenderlas y las ha integrado en su familia a pesar de su condición de extramatrimoniales.

En Córdoba a 9 de octubre de 2001

Vistos por esta Sala los autos de juicio de menor cuantía(provisionales) nº 283/00 seguidos ante el juzgado de 1ª Instancia n 1 de Montilla entre G.T.A. representado por el procurador Sr./a Portero Castellano y asistido del letrado Sr./a Martín Moreno contra E.L.R. representado por el Procurador/a Sr./a Hidalgo y asistido del letrado Sr/a Illanes de la Rosa pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. Antonio Puebla Povedano.

Antecedentes de Hecho

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: "Que estimando la demanda formulada por el procurador D. José María Portero Castellano, en nombre y representación de Dª. G.Y.T.A., contra D. E.L.R., representado por el procurador D. Francisco Hidalgo Trapero, debo conceder y concedo la custodia de las dos niñas Y.L.T. y J.L.T., a la madre de las mismas, pudiendo el padre Sr. L.R., comunicar con ellas y tenerlas en su compañía los martes y jueves de la semana desde las 18:00 horas hasta las 20:00 horas, y los fines de semana alternos desde el viernes a las 18:00 horas hasta el domino a las 20:00 horas, y ello sin hacer pronunciamiento en materia de costas procesales.

Para el supuesto de que las menores sean extraídas de nuestro territorio nacional, será necesaria y obligada la autorización judicial, por considerarlo necesario para el mejor y más positivo desarrollo de las niñas".

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Como nos recuerda la reciente sentencia de 27.3.01, en la resolución de los conflictos como el que ahora nos ocupa es siempre prevalente el interés del hijo menor lo que deberá ser valorado por el juzgador en atención a las circunstancias concurrentes, tesis acorde con la que sostiene el art. 159 del CC, sin olvidar la preceptiva intervención del Ministerio Fiscal muy escasa en el presente supuesto. Y ello con prevalencia a los intereses de los padres que, normalmente rivalizan por tener con ellos a los hijos en casos de ruptura de la relación.

En el caso de autos se contempla una unión extramatrimonial iniciada cuando la actora ejercía la prostitución actividad a la que al parecer venía dedicándose al menos desde su llegada e España, pues, como mantiene el recurrente no consta que tuviese empleo estable. Fruto de esta relación fue el nacimiento de dos niñas mellizas que fueron reconocidas por el progenitor, hoy demandado quien convivió esporádicamente con la actora en un piso alquilado en Montilla pues su domicilio conyugal lo tenía en la vecina localidad de Santaella pues, al igual que Dª. G., que había contraído matrimonio en su país de origen, se encuentra casado.

Consta también acreditado que cuando las niñas tenían pocos meses su madre las llevo consigo a Madrid donde aquella pretendía encontrar trabajo, i el, que efectivamente lo encontró aunque, por causas que no se han explicado, solo duró diecisiete días. Por ello y debido al parecer a razones de tipo económico solicitó al padre que las llevase consigo y las tuviese en su compañía "en tanto ella encontraba un trabajo más estable y que le reportara un sueldo suficiente para que sus niñas pudiesen vivir dignamente momento en el cual se las llevaría de forma definitiva" (sic en la demanda). Dª. G. conoció a su nueva pareja, D. A.L., con quien se trasladó a vivir a Jaén y luego a Montilla, donde residen en la actualidad.

Desde entonces -mediados del año 2000- las niñas viven en el domicilio de su padre siendo atendidas por éste y por su esposa de forma adecuada a su formación y necesidades de todo tipo puesto que la esposa del Sr. L. ha manifestado su propósito de llevar a cabo dicha atención. Y mediante el presente procedimiento la madre, aleando que ha encontrado una situación estable en todos los aspectos reclama el cuidado de sus hijas a lo que accede la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Con estos antecedentes resumidamente expuestos y con la impronta que nos marca el art. 159 del CC hemos de resolver el presente recurso y para ello hemos de partir de una consideración primaria y es que la prueba practicada demuestra que las niñas están perfectamente escolarizadas y atendidas en casa de su padre. Ciertamente es verdad que la mayor parte de esa atención, por razones obvias, corre a cargo de la esposa del Sr. L. quien lógicamente sentirá los recelos propios de la complicada situación en que se encuentra, pero la realidad es que las atiende adecuadamente y lo hace de forma voluntaria posiblemente por entender que ello es mejor para las pequeñas.

Por otro lado debe tenerse en cuenta la anterior conducta de la madre no solo por haber ejercido públicamente la prostitución sino porque cuando se marchó a Madrid con las niñas, en lugar de reclamar al padre la correspondiente prestación alimenticia, prefirió que volviesen con su progenitor tras un efímero trabajo como limpiadora en el que solo duró diecisiete días sin que se hayan explicado las causas por la que dejó de trabajar en dicha profesión.

Hay, por último, un tercer elemento de valoración y es que como se expresa en la demanda la permanencia con el padre de las menores estaba supeditada al momento en que la actora consiguiese un puesto de trabajo estable que le permitiese atender adecuadamente a sus bijas, con lo que unilateralmente parece establecer una especie de condición que en modo alguno puede aceptarse puesto que el cuidado y atención de las niñas no puede quedar solo al albur de una circunstancia tal como la meramente económica, aunque no puede desconocerse la importancia que ella tiene. Sin embargo, aun así, esa condición tampoco se ha producido en la actualidad ya que la aludida actora no ha acreditado desempeñar ese trabajo estable pues tal trabajo lo lleva a cabo su actual compañero siendo dudosa su futura estabilidad pues es sabida la eventualidad del trabajo en la construcción. Y aparte de ello tampoco es segura la estabilidad de la propia pareja con lo que se corre el riesgo de una ruptura y de que las chicas habrían de volver al cuidado del padre.

Por otro lado tampoco pueden ingnorarse los legítimos intereses de la madre de tener con ella a sus hijas y que en la gran mayoría de las ocasiones así ocurre al menos cuando se trata de menores. También es cierto que no se ha probado que en la actualidad ejerza la prostitución y que en cualquier caso la decisión que se adopte respecto de las niñas no es ni puede ser una sanción por lo que haya podido ocurrir con anterioridad.

Pero, como ya se ha reiterado, lo decisivo es el interés de las menores y ello hace aconsejable, al menos de momento, que persista su actual situación puesto que queda demostrado que dicha situación cumple las exigencias de una atención dina y adecuada y ello sin perjuicio de que ese legítimo interés de la actora pueda ser atendido mediante un amplio y generoso régimen de visitas que permita mantener el contacto con sus hijas y fomentar los lazos de cariño y afecto que tiene que existir entre ellas y su madre, sin perjuicio de que si esa estabilidad de la madre persiste tanto en la esfera personal como en la económica pueda hacer uso de su derecho a recuperar el cuidado de las hijas ya que estas medidas, al igual que ocurre en casos de separación o divorcio no tienen carácter definitivo. Este régimen deberá ser acordado y escrupulosamente cumplido por los padres en ejecución de sentencia y aprobado por el juez previa audiencia del Ministerio Fiscal.

Así pues, y en los términos que anteceden procede la estimación del recurso de apelación y la consiguiente revocación de la sentencia apelada sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos leales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. E.L.R. contra la sentencia dictada por el Sr. Juez de 1ª Instancia num. 1 de Montilla debemos revocar y revocamos la aludirla resolución y en consecuencia debemos absolver y absolvemos a dicho demandado de la demanda dirigida en su contra por Dª. G.T.A. debiendo continuar en poder del padre las hijas de ambos y estableciéndose un régimen de visitas en los términos indicados en la presente resolución.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.