BDB AP Barcelona 38359/2001
Fecha: 17 de septiembre de 2001
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 18
Ponente: JOSEP Mª BACHS I ESTANY
Sentencia: no disponible
Recurso: no disponible
Rollo: 206 / 2000
Resumen:
Impugnación de la guarda y custodia atribuida a la madre. El hecho de que el nivel intelectual de la madre sea inferior al del padre es un elemento irrelevante por sí solo.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de septiembre de dos mil uno.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Dieciocho de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio de Menor Cuantia nº 72/98, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Granollers, a instancia de Dª. J.M.L. representada por el Procurador D. Ignacio Lasala Buxeres y dirigida por la letrada Dª Nuria Maraña Gomez-Polanco, contra D. P.L.M.L., representado por el Procurador D. Jaume Moya Matas, y dirigido por el Letrado D. Jose Antonio Garcia Mallor; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la Sentencia dictada en los mismos el día 20 de diciembre de 1999, por el Sr. Juez del expresado Juzgado, habiendo tenido la debida intervención el Ministerio Fiscal.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando en parte la demanda interpuesta por e Procurador Sr. Cuenca Biosca en nombre y representación de J.M.L. y desestimando la reconvención planteada por el Procurador Sra. Trullás Paulet, en nombre y representación de P.L.M.L., debo decretar las siguientes medidas en relación al menor O.M.M.. 1).- Se atribuye la guarda y custodia sobre le menor a la madre, sin perjuicio de la titularidad compartida de la patria potestad por ambos progenitores. El padre podrá visitar al menor y tenerlo en su compañía siempre que medie acuerdo entre los padres y a falta del mismo: los fines de semana correspondientes a las semanas pares desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las veinte horas; además podrá tenerlo consigo dos tardes a la semana que, a falta de acuerdo, serán los martes y Los jueves, desde la salida del colegio hasta las veinte horas. También podrá tenerlo consigo la mitad de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y Verano, correspondiente al padre la elección del período de disfrute en los años pares y a la madre en los impares. 2).- P.L.M.L. contribuirá a la alimentación del menor con la cantidad de treinta mil pesetas mensuales, actualizables anualmente según la variación del Indice de Precios al Consumo y pagaderas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la forma que la madre disponga. También deberá abonar la mitad de los gastos médicos necesarios no cubiertos por la Seguridad Social, previa aportación de la correspondiente factura.- Asimismo debo absolver y absuelvo al demandado de los demás pedimentos de la demanda y a la demandante de los pedimentos de la reconvención, todo ello sin hacer expresa imposición de las costas causadas en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada, y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas así como el Ministerio Fiscal, se siguieron los trámites legales y tuvo lugar la celebración de la vista pública el día TRECE DE SEPTIEMBRE ACTUAL, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO.- En el presente juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSEP Mª. BACHS I ESTANY.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- Apela la sentencia de instancia la representación de la parte demandada que solicita la revocación y la estimación de la demanda reconvencional sobre la ase de un error en la apreciación de la prueba, en concreto de los exámenes psicológicos de las partes: sostiene el apelante que el informe psicológico es desfavorable a la madre destacando su inseguridad y no satisfactoria adaptación, algo que no se da en el padre y cuyo informe revela unas buenas circunstancias personales para la custodia. Sin embargo, el hijo ha permanecido con la madre mientras se dilucidaba este asunto y ello ha conllevado numerosísimas faltas de asistencia a la escuela en los últimos tres años que viene durando la litis; el informe del tutor escolar obrante al Rollo demuestra que de 180 días lectivos ha faltado 86; solicita en el acto de vista que conste la protesta por no haberse admitido la ratificación del tutor escolar en dicho informe a efectos del art. 24 de la Constitución; destaca también que el Aula especial informa que la adaptación del menor no es buena y necesita apoyo psicológico, manifestándose que lleva cuatro días asistiendo al psicólogo; que la madre en tres años no ha cambiado, antes bien se ha agravado su situación de trastornos psicológicos, que descuida la asistencia a clase del menor por cuanto no valora lo que la educación, que ella no tuvo, supone.

Se opone al recurso la parte apelada que entiende que la custodia debe ser para la madre ya que la ostenta de hecho desde 1996, habiendo accedido el padre a ello en su día, y sin que durante estos años haya instado procedimiento alguno hasta verse demandado en la presente litis en que ha aprovechado para contraatacar; destaca que los informes psicológicos no son desfavorables a la madre, y al respecto basta con ver las conclusiones, existe una beca escolar de comedor, tiene una cuidadosa atención médica como es de ver del carnet de salud, y, respecto de la madre, al folio 177 el colegio Ángel de la Guarda de Mollet del Vallés ya contestó el requerimiento diciendo que no les constaba en los archivos ninguna persona con el nombre de la actora, y el hecho de que viva con la abuela materna nada significa cuando el propio demandado admite que vive con sus padres.

El Ministerio Fiscal postula asimismo la confirmación de la sentencia ya que otorga la custodia a una madre capaz plenamente y otorga para el padre un amplio régimen de visitas, concluyendo que el hecho de que el nivel intelectual de la madre sea inferior al del padre es un elemento por si solo irrelevante.

SEGUNDO.- El análisis de lo actuado, habida cuenta el objeto de la apelación, revela acreditados los siguientes antecedentes y hechos:

a) los litigantes tuvieron una convivencia more uxorio de aproximadamente un año de duración entre mayo de 1995 y mayo de 1996; cuentan la actora con 33 años en este momento y el demandado con 32 (f. 8); de dicha unión existe un único hijo, O.M.M., de 6 años ahora mismo (f. 8)

b) argumenta la actora y no desmiente el demandado que desde que rompieron O.M.M. vive con la madre, en casa de la abuela materna al menos desde mayo de 1997, mientras que el padre vive en casa de sus padres,; al tiempo de la demanda, la actora se hallaba en desempleo y percibía (f. 11-12) 51.030 pts. mensuales; ha sostenido el padre que la madre era incapaz económicamente y sobretodo de mantener un puesto de trabajo; sin embargo, (f. 80 y ss.) aporta un contrato de trabajo de limpiadora para refuerzo en verano de 22-7-98; el padre admite ganar 125.000 al mes (de la declaración del IRPF correspondiente al ejercicio de 1996 resulta una base imponible por actividades empresariales de 873.958 pts..);

c) sostiene el demandado que la actora es irresponsable en el cuidado del niño, marcada por problemas psíquicos desde la infancia en que tuvo que cambiar de colegio a uno especial, que el menor ha sufrido físicamente las consecuencias de ponerle ropa aún húmeda, quemaduras por plancha, irritaciones por no cambiarle los pañales (f. 34bis, foto, f. 35 parte asistencia) mordeduras de los perros, etc. (f. 147 y SS. 7 fotos mostrando esas mordeduras y parte de asistencia de 18-10-98) y que falta el menor reiteradamente a la guardería (f. 37, meses) y escuela y no se preocupa en absoluto de su formación; ninguna de las afirmaciones del padre tienen cumplida demostración, salvo en lo referente a las mordeduras de perro, limitadas (f. 156-159) a un solo episodio, y a las faltas de asistencia y descoordinación familia- escuela; respecto de la asistencia a la guardería, s in olvidar que no es obligatoria, consta que asistió a la guardería merced a beca (f. 65, 63.000 pts trimestre), consta que el niño es asistido por el pediatra regularmente y tiene actualizado el calendario de vacunas (f. 67 y ss fotocopia del Carnet de Salud); además, existe la testifical (f. 169) de M.D.B., educadora de la escuela de niños Quitxalla, que manifiesta que las faltas fueron justificadas, y que le consta la buena relación de cada progenitor con el hijo; en cuanto a la etapa de tránsito de la escolarización infantil a primaria, por una parte obra en autos un informe escolar que describe a O.M.M. como alegre y jovial y con relación buena y afectuosa con los compañeros; se acompaña informe de la guardería en tal sentido (f. 62 y ss.) en el que puede verse que tiene normal evolución; otro informe psicopedagógico (f. 83 y ss.) ya habla de que debe hacerse un seguimiento de su asistencia; por otra parte, al Rollo consta (f. 20) informe escuela Sant Vicenc, del que se destaca, a 31-1-2000, que el menor debería faltar menos a clase, ser más puntual, que se deberían reforzar en casa los hábitos de comportamiento y de relación con los compañeros, y subraya la necesidad de que desde casa se le ayude a vivir los centros de interés que se trabajan en clase (vocabulario, llevar material, etc.); concluye que mejora, con dificultades; otro informe, de 29-6-2000, (f. 42) que insiste en los mismos puntos (86 faltas de asistencia que no constan justificadas de 180 días lectivos considerados); otro informe, emitido por el Aula especial Sant Vicenç (f. 45) recalca la necesidad de reforzar normas y hábitos y pide la colaboración de la familia;

d) la actora niega problemas psiquiátricos, reconoce que de niña la cambiaron de escuela por no ser buena estudiante, y en confesión (f. 123) dice que es cierto que ingresó en el colegio Angel de la Guarda (el centro dice no tener constancia en sus archivos de ninguna persona con el nombre de la actora, f. 175), aunque dice no saber por qué, fue consejo de la asistenta social; admite que su hermana C. fue ingresada psiquiátricamente, aunque antes de que ella viviera en ese piso, manifestando que ahora esa hermana no vive allí (al f. 145, un informe del centro Benito Menni confirma ese ingreso en 1996, julio-agosto);

e) reconoce el demandado en confesión (f., 95 y ss.) que cuando acabó la convivencia el menor tenía unos 10 meses, que la madre se llevó al niño, y él pensó que era lo mejor para él al ser tan pequeño, que en el momento de la ruptura ella no trabajaba ni tenía ingreso alguno;

f) respecto de las pruebas periciales, del informe psicológico del padre (Dra. C.A.), al f. 205 y ss resulta que las pruebas muestran una discreta elevación de las escalas L y K en el test MMPI lo que indica ligera tendencia a mostrar una buena imagen de si mismo, elevación de la escala masculinidad-feminidad y baja puntuación de la de introversión social, demostrando extroversión social, tendencia a dejarse llevar por el grupo, de forma que describe al demandado como persona sociable sin dificultades para relacionarse con los demás; de las escalas de Wiggins destaca la presencia de cierta ansiedad y preocupación; de las subescalas de Harris se observa cierta ausencia de energía para afrontar las situaciones y presencia de pensamientos relacionados con sentimientos de ser incomprendido por los demás; en el test 16PF-A se observa ligera distorsión motivacional en las respuestas del cuestionario, pero destaca que es persona afectuosa, abierta, con cierta tendencia dependiente de las decisiones de los demás para evitar conflictos de grupo, apareciendo como sumiso; remarca que debido a esa actitud pasiva es manipulable; el test EPQ-A denota respuestas sinceras, de donde se extrae que es persona estable emocionalmente, sociable y empática; del cuestionario de Bell se desprende adaptación normal global; la pericial psicológica de la madre (misma Dra.), obrante al f. 211 y ss muestra que no siempre se ha mostrado colaboradora, observándose cierta reticencia a contestar sinceramente, actitud defensiva y negativista, aunque comprensible ya que la paciente creía en la posibilidad de que le retirasen la custodia del niño; ese informe nos dice que refiere tener un contrato de limpiadora desde julio de 1998, que hace unos meses que vive con una hermana que trabaja de empaquetadora desde hace seis años, hermana que es parecer de la profesional que emite el informe no parece haber tenido un trastorno grave; añade el informe que según el test de Raven tiene ciertas dificultades cognitivas en lo referido al pensamiento abstracto; en el test MIIPI muestra elevación moderada de las escalas L y F respecto a K, perfil correspondiente a persona con pobre nivel sociocultural, destaca las escalas de histeria, hipocondriasis y depresión, los rasgos de inseguridad, pasividad y dependencia con importante demanda de atención; nos describe a la actora como persona que presenta frecuentes manifestaciones indirectas de sentimientos negativos cuando sus peticiones no son atendidas; las escalas de Tyron, Stein y Chu destacan la presencia de ansiedad que da origen a síntomas corporales (somatizaciones), y pensamientos disruptivos que dan lugar a problemas de atención y concentración; de las subescalas de Harris destacan las relacionadas con depresión e histeria, sentimientos de tristeza e infelicidad, relacionadas con una percepción negativa de la situación en que se encuentra, de la de wiggins destaca sentimiento de no ser comprendida por los demás; test 16 PF-CD, ansiedad moderada, cierta inestabilidad emocional, es persona insegura, con importante tendencia a la autoacusación, importante adhesión al grupo social, a las normas establecidas, lo que no siempre le permite cuestionarse la situación en que está inmersa, con dificultades para enfrentarse a los problemas de la vida diaria; en el test EPQ-A, la escala de neuroticismo aparece dentro de los límites de la normalidad, con elevada puntuación en la escala de psicoticismo, relacionada con cierta despreocupación y ausencia de empatía para comprender los problemas y los sentimientos de los demás; en el cuestionario de sell aparece una adaptación global no satisfactoria en el plano social, pero sí en el familiar; indica cierta actitud retraída y dependiente en la forma de relacionarse con los demás, así como de la presencia de cierta inestabilidad emocional; sin embargo, en el capítulo de conclusiones, sostiene la perito que tanto respecto del padre como de la madre no existen rasgos psicopatológicos que impidan desarrollar las tareas parentales; la madre ha sabido mantener su trabajo un año al menos y tiene los recursos mínimos necesarios para poder hacerse cargo de su hijo, pero debería incidirse en que prestara mayor atención a los aspectos educativos del niño, y es tajante en que debe corregirse el tema de las ausencias escolares; si bien, dado que parecen establecidos un asesoramiento y supervisión de servicios sociales locales supone que esos posibles problemas serían rápidamente notificados; aconseja también un régimen de contacto con el padre lo más amplio posible; al realizar la pericial psicológica del hijo, la Dra. C.A. (f 216 y ss.) destaca que los informes del curso 1997-98 señalan una evolución normal, y que en los de 1998-99 se indica lo mismo, pero se comenta la existencia de ausencias frecuentes, la actitud pasiva del menor en el área de lenguaje y ciertas dificultades de concentración, cierta inquietud y cierta agresividad que presenta si se le contradice; del juego libre se induce la resistencia típica a escoger entre los dos progenitores uno;

g) en el informe social respecto de la- madre, los servicios sociales del Ayuntamiento señalan que trabaja de limpiadora en una empresa del ramo a tiempo parcial, y de limpiadora en una discoteca; que el menor asiste regularmente al CEIP Sant Viceng, que los aspectos relacionales son normales, que la madre se ha hecho responsable de la situación, que ha encontrado un empleo estable y que su preocupación es encontrar una vivienda digna;

TERCERO.- La Sentencia que ahora se recurre (f. 243), de 20-12-99 se decanta por las conclusiones psicológicas y otorga la guarda y custodia a la madre, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre de fines de semana alternos desde el viernes a la salida del colegio hasta el domingo a las 20 h., mitad de vacaciones escolares, martes y jueves desde la salida del colegio a las 20 h., y 30.000 pts en concepto de pensión de alimentos a cargo del padre, aspecto este último no impugnado subsidiariamente.

La Sala es consciente de que el presente caso plantea una situación del núcleo familiar del hijo no fácil pero que tampoco aboca a éste a una situación calificable como de riesgo. No puede obviarse que la madre presenta una problemática psicológica, que es persona pobre en recursos personales y que, por ello, ve condicionada en buena medida su integración laboral, con un, entorno familiar -ascendientes, hermana- complejo que no se ha demostrado, sin embargo, hostil ni anulador de su personalidad y que, en el momento de la ruptura, ha actuado de refugio; la actora no puede calificarse, a la vista del informe psicológico obrante en las actuaciones, de enferma, ni necesitada de ninguna terapia ni medicación, ni inmersa en una psicopatología clara, o al menos no cabe duda de que los rasgos de su personalidad en una dirección psicopatológica en la que predominan componentes histéricos y depresivos hayan llegado a incapacitarla para las tareas propias de la maternidad y el ejercicio diario de las facultades inherentes a la potestad, aunque se vea necesitada en alguna medida de contar con la ayuda de los servicios sociales, lo que parece se está dando y en la dirección adecuada, apuntando a su emancipación del entorno familiar como objetivo a medio plazo. Comparte la Sala, por tanto, los fundamentos de la sentencia de instancia que se decanta por la guarda y custodia a favor de la madre sobre la base de ese perfil psicológico que, en contra de lo sostenido por la parte recurrente, no puede calificarse de negativo y que claramente destaca la capacidad mínima necesaria de la madre y veladamente clama por la implementación del adecuado soporte público vía servicios sociales. Es obvio que cuando debe decidirse sobre cuál de ambos progenitores debe ostentar la custodia de los hijos la solución no radica en la mayor o menor capacidad subjetiva aisladamente considerada, en potencia, entendida como suma de facultades de orden mental, intelectual, cultural, afectivo -experiencia en el fondo- y económico, sino que esas capacidades deben contemplarse en su proyección pasada y presente, en acto, para obtener una prognosis mínimamente razonable de lo que acontecerá en el futuro inmediato, teniendo siempre por encima de todo en cuenta el superior interés del menor.

Respecto del padre es evidente que el resultado del informe psicológico, en cuanto a su estado mental, afectivo, cultural, sociolaboral puede calificarse de mejor. Pero debe valorarse que su actitud ha sido más bien pasiva en estos años respecto de la supuesta situación de riesgo del menor -la experiencia cotidiana nos enseña que un progenitor consciente no espera a ser demandado para accionar una demanda de custodia-; no está acreditado que haya sufragado todos los gastos del menor hasta ahora, y está claro que ha asistido becado de comedor a la guardería.

Debe ponderarse, por tanto, también, que desde 1997, desde 1996 si se quiere, siguiendo la tesis del demandante reconvencional según el cual la vida de la actora y reconvenida era absolutamente desestructurada, hasta la contestación de la demanda de esta litis el padre no ha realizado paso legal alguno para obtener la custodia del hijo; que el hijo, por tanto, lleva cinco años de los seis que tiene -el padre reconoce que la ruptura sucedio a los diez meses- con la madre; debe ponderarse también que, desde el inicio de este proceso, todos los datos apuntan a una en cualquier caso mejora de la situación económica, social y personal de la madre: mantiene su trabajo, los servicios sociales de Mollet del Vallés tienen perfecta noticia del caso, apoyan a esa unidad familiar y están alerta; debe valorarse, en suma, que un infante de natural está mucho más apegado a la madre que al padre y que ni siquiera en igualdad circunstancias un padre puede convertirse en madre, de forma que es lugar común sólo en aquellos casos en que se halla plenamente diluida la figura materna por ausencia o incapacidad un padre deba intentar, por lo menos, hacer también de madre.

No es tan decisivo, tampoco, en la medida que tiene remedio, el problema de escolarización, de excesivo número de faltas de asistencia del menor O.M.M., que no puede en sí tampoco acarrear un cambio de custodia por el momento, aunque sí requiere la adopción de las medidas adecuadas, en la forma que se dirá más adelante.

No procede, entiende esta Sala, el otorgamiento de la guarda y custodia al padre.

No cabe duda sin embargo que el padre, antes y mejor incluso que los servicios sociales, podría y debería ser y actuar como un factor coadyuvante al ejercicio de la potestad que la madre ejerce con la diaria custodia y, en puridad y en términos llanos, llegar donde no llega el otro. Entiende sin duda por ello el dictamen psicológico, comparte la Sala y solicita el mismo padre que éste debe tener un contacto lo mayor y más estrecho posible con su hijo, contacto que el régimen de visitas establecido, muy amplio, en sí ya garantiza. Sería deseable que incluso en el punto más conflictivo, la asistencia a la escuela, se implicara más activamente.

En cualquier caso, la sentencia de instancia debe confirmarse en todos sus pronunciamientos, si bien la Sala entiende que los principios imperantes en el art. 76, b) y 139 CF y supletoriamente -en tanto que Derecho estatal- de los arts. 91 y 90 in fine del C c., imponen la adopción de medidas de garantía del correcto ejercicio de la custodia, en orden a garantizar a la puntualidad y asistencia escolar del hijo. Por ello, se establece que los servicios sociales del municipio de residencia de los litigantes efectúen un seguimiento en coordinación con el centro escolar de la regularidad de asistencia y puntualidad del menor a la escuela y, en su caso, acreditada una inasistencia superior al 25% del total del trimestre, procedan, por personal afecto, a recojer al mismo a tal efecto antes del inicio de las clases y lo restituyan al domicilio familiar finalizadas las mismas, directamente o en la forma en que el Juzgado, en ejecución de sentencia ya sea de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, determine. Asimismo se pondrá por el Juzgado a quo esa eventualidad en conocimiento del EAIA del Vallés Oriental .

CUARTO.- La confirmación de la sentencia de instancia no implicará la imposición de las costas de la alzada a la parte recurrente, habida cuenta la subjetividad y tensionalidad propia de esta clase de controversias, así como la introducción por la sala de medidas de garantía del correcto cumplimiento de la custodia.

Fallo

Se desestima íntegramente el recurso de apelación interpuesto por el demandado (representado por el Procurador Sr. Moya i Matas) contra la sentencia dictada en autos de menor cuantía nº 72/98 (Rollo nº 206/2000) que se confirma por sus propios fundamentos; y cuantos supra constan, con la adición de oficio por la Sala, como garantía del correcto cumplimiento de la guarda y custodia por parte de la actora, de la medida consistente en que los servicios sociales del municipio de residencia de los litigantes efectuarán, previa notificación del contenido de esta sentencia por el Juzgado, un seguimiento en coordinación con el centro escolar de la regularidad de asistencia y puntualidad del menor a la escuela y, en su caso, acreditada una inasistencia superior al 20% del total del primer trimestre desde el inicio del seguimiento, procederán, por personal afecto, a recoger al mismo a tal efecto antes del inicio de las clases y lo restituirán al domicilio familiar finalizadas las mismas, cada día lectivo, directamente o en la forma en que el Juzgado, en ejecución de sentencia, ya sea de oficio o a instancia de cualquiera de las partes, determine. Asimismo se pondrá por, el Juzgado a quo esa eventualidad en conocimiento del EAIA del Vallés Oriental.

Todo ello sin imposición de las costas de esta alzada.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente, lo pronuncia, manda y firma este Tribunal

PUBLICACION: En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.
DOY FE.