BDB AP Gerona 42498/2001
Fecha: 26 de octubre de 2001
Órgano: Audiencia Provincial de Gerona
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 1
Ponente: FERNANDO LACABA SANCHEZ
Sentencia: 185 / 2001
Recurso: no disponible
Rollo: 340 / 2001
Resumen:
Medidas que regulan las relaciones paterno filiales. Los menores quedan bajo la guardia y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida. El progenitor a quien no se le atribuye la guardia y custodia se comunicará con los hijos menores sábados alternos.

Girona, 26 d'octubre de 2001

Aquesta Sala ha vist el Rotlle d'apel.lació núm. 340/2001, en el qual ha estat part apel.lant N.B.S., representada per la procuradora Carmen Heller Woerner i dirigida pel lletrat Xavier Sureda Massaguer, i part apel-lada D.R.G., representat per la procuradora Cláudia Dantart Minué i dirigit pel lletrat Enric Font Esteva i essent també part apel.lada el MINISTERI FISCAL. Ha actuat com magistrat ponent en la vista d'aquest recurs l'Im. Sr. FERNANDO LACABA SANCHEZ

Antecedentes de Hecho

PRIMER. El Jutjat de Primera Instáncia i Instrucció núm. 3 Sant Feliu Guíxols, en les actuacions de judíci de mesures provisionals de filis extramatrimonials núm. 233/2000, incoades a instáncia de N.B.S., representada per la procuradora Carmen Heller Woerner i defensada pel lletrat Xavier Sureda Massaguer, contra D.R.G., representat per la procuradora Cláudia Dantart Minué i defensat pel lletrat Enric Font Esteva, amb intervenció del MINISTERI FISCAL, va dictar interlocutória en data 20.04.2001, la decisió de la qual, literalment copiada, diu així: "DISPONGO: Que se determinan como medidas que regularán las relaciones paternofiliales de Dª. N.B.S. y D. D.R.G. con los menores D.R.G. y S.R.B. hasta tanto recaiga sentencia firme en un procedimiento principal de menor cuantía sobe relaciones paternofiliales las siguientes: Los menores quedarán bajo la guarda y custodia del padre, siendo la patria potestad compartida y debiendo, por tanto, ambos progenitores adoptar de común acuerdo las decisiones más trascendentes para la vida de los menores. El progenitor a quien no se atribuye la guarda y custodia tendrá la facultad de comunicar con los hijos menores sábados alternos entre las 17 y las 21 horas, debiendo recoger y entregar los menores en la Comisaria de Mossos d'Esquadra de esta localidad, a cuyo efecto se librará oficio a dicho cuerpo con copia de la presente resolución. No ha lugar a atribuir el uso de la vivienda que constituyó el último domicilio familiar y del ajuar de la misma a la madre. No ha lugar a establecer, por el momento, pensión de alimentos a cargo de la madre en tanto no mejore su situación económica."

SEGON. La part demandant va recórrer en apel- lació contra la interlocutória esmentada í per aquest motiu les actuacions es van elevar a aquesta Audiéncia, on es van seguir els trámits establerts a la LEC.

TERCER. En la tramitació d'aquest recurs s'han observat les prescripcions legals corresponents.

Fundamentos de Derecho

PRIMER. El recurs presentat per la representació causídica de N.B.S. no pot prosperar per les següents raons.

En efecte, els aquí litigants formen una parella de fet que tenen un fill comú, D.R.G., menor d'edat en l'actualitat. Per Senténcia dictada en procés de menor quantia de data 28 de desembre de 1998 pel mateix Jutjat a quo es va estimar la demanda interposada per qui ara recorre, ja que la parella esmentada havia décidit posar fi a la convivéncia more uxorio i es van aprovar, així mateix, una série de mesures en relació amb el fill comú, tals com una guárdia i custódia atribuida a la mare, un sistema de visites del pare i una contribució d'ambdós progenítors per al manteniment.

Tal com van reconéixer ambdues parts, abans de ser dictada aquella Senténcia, el mes de setembre de 1998, van decidir reconciliar-se (sense desistir de la demanda que estava en trámit) i van passar a conviure fins que el mes de gener de l'any 2000 decideixen separar-se de nou, si bé, amb un nou fill que havia nascut durant la convivéncia. Així les coses, en data 8 de novembre de 2000 l'ara recurrent, Sra. B.S., presenta demanda de sol.licitud de mesures provisionals contra el seu company Sr. R.G., i demana: que la mare tingui la guarda i custodia del nou fill menor d'edat, que se li atribueixi l'ús del que va ser domicíli de la parella i una contríbució "de cada cónjuge de 70.000 ptes al mes" (sic); s'acabava amb citació de l'art. 103.3 del Codi civil, en sol.licitud i garantia de pagament respecte al pare,

El Jutjat decideix incoar incident de mesures cautelars innominades de l'art. 1428 de l'anterior LEC, per proposta de provisió de 23 de novembre de 2000 (foli 14) i després de convocar a la compareixença del parágraf 6é del precepte, va acabar per dictar interlocutória que disposava mesures exclusivament sobre ambdós fills menors.

SEGON: Es sabut que la determinació i regulació de les conseqüéncíes derivades de la ruptura d'una parella de fet no pot efectuar-se a través dels processos matrimoniais, com ja ha tingut ocasió de declarar la jurisprudencia, i es va posar de manifest en aquest cas tramitant-se la primera demanda a través del procediment ordinari comú de menor quantia. Per aquesta raó resulta discutible si es pot seguir la demanda interposada per aquests trámits processals.

Les mesures provisionais regulades en els art. 1881 i 1886 de la LEC de 1881, només estan previstes amb relació als processos matrimonials específicament establerts per deduir demandes de divorci, nul.litat o separació matrimonial, a fi de regular les condicions i situació del matrimoni i els seus fills durant la tramitació d'aquests procediments.

Sobre aquesta qüestió es va pronunciar el Tribunal Constitucional S. 1ª Interlocutória de 28 novembre 1994, en considerar que no s'infringeix el dret a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 CE) ni el dret a la igualtat (art. 14 CE), així com tampoc el que estableix l'art. 39.2 CE, en denegar la tramitació del procediment de mesures prévies o provísionals, previst en els art. 1104 CC i 1881 LEC, per a l'adopció de les mesures sol.licitades reguladores transitóriament de la situació generada per la ruptura d'una convivéncio no matrimonial.

Assenyala el TC en la resolució que la qüestió ha d'émmarcar-se en la mes genérica que planteja el reconeixement i efectes que en l'ámbit jurídic han de produir les unions de fet o more uxorio, recordant la doctrina sobre les unions extramatrimonials recollida básicament en la Senténcia del Pie 148/1990, reiterada en el fonamental en la STC 222/1992 "el matrimoni i la convivéncia extramatrimonial no són situacions equivalents, sent possible, per aixó, que el legislador, dins de la seva llibertat amplíssima de decisió, dedueixi raonablement conseqüéncies de la diferent situació de partida" (ATC 156/1987 i 788/1987).

Afegeix que "el procedíment establert pel legislador per a l'adopció de les anomenades mesures provisionalíssimes o prévies a la demanda de nul-litat, separado o aivorct (art. 104 CC i disposició addicional 4ª de la Llei 30/1981, en relació amb els art. 1884 s. LEC), atés el contingut de les mesures que el jutge pot disposar que, á més de les mesures en relació amb els fills, comprén les relatives a l'habitatge familiar, régim dels béns comuns dels cónjuges i cárregues del matrimoni, estan pensades per a les crisis de les parelles matrimonials.

A aixó s'ha d'afegir que la seva eficácia está supeditada a la preséntació de l'oportuna demanda de nul.litat, separació o divorci, cosa que no és possible, per definició, en les unions more uxorio, en qué no hi ha vincle jurídic que sigui necessari suspendre en els seus efectes, dissoldre o declarar nul, en cap procés judicial. La conclusió que s'extreu de tot aixó és que el procediment de les mesures prévies no és aplicable, ni directament ni per analogía, a les unions extramatrimonials, ni per a l'adopció de mesures que afectin éls convivents o membres de la unió lliure, ni per a l'adopció de mesures que afectin els fílls comuns dels convivents no casats. Sobretot quan en les nostres lleis hi ha altres procediments per demanar les mesures cautelars o definitives relatives als fills. O, alménys, la interpretació de les nostres lleis que sostingui la solució que acabem d'exposar no resultaría contrária a l'art. 14 CE. Per tant, des de la perspectiva de l'art. 14 CE, no hi ha cap discriminació inconstitucional pel fet que els fills de la unió extramatrimonial hagin d'acudir per demanar aliments, habitatge, etc., a un procediment judicial diferent de l'establert per al cas de les crisis matrimonials.

TERCER. Dit l'anterior, és discutible la tramitació de l'art. 1428 de la LEC anterior, que va decidir aplicar el Jutjat a quo sense consideracions pel que fa al perqué.

La justicia cautelar o preventiva és necessária, per tal com la funció d'impartició de justicia o de tutela jurídica no es proposa aconseguir finalitats simplement teóriques, sinó portar a resultats positius i tangibles que no sempre es poden assolir amb els instruments de qué es disposa en ambdós tipus de procés, i és necessari, perqué així succeeixi, acudir ales mesures cautelars.

En Dret espanyol hi ha dues classes de mesures cautelars, un primer grup compost per les que tendeixen a proporcionar o conservar (a la part interessada) una posició necessária o jurídicament cónvenient en el procés (prova avançada), rocupació dels llibres de comptabilitat i documents en el procés d'execució general i concursal, etc.) i el segon génere compost per aquelles que tenen per objecte garantir l'efectivitat de les senténcies de contingut económic o condemnatóríes a la realització d'actes o omissions que hagin de recaure en processos futurs o pendents, que vénen motivades pel temor de la insolvéncia, de desaparició de les coses i d'empobriment dels béns productius, per mala administració o similar, o simplement per la moléstia que al demandant pugui produir la continuació de l'estat actual fins que recau decisió; consideracions totes elles que han prevalgut des de temps antics sobre el criteri d'espera fins a la producció de la resolució ferma.

Ara bé, tenint en compte la transcendéncia de la concessió d'una mesura cautelar que es produeix quan encara el dret és incert o no reconegut per una decisió judicial, i la possibilitat que es produeixin danys morals o danys i perjudicis materials a la persona que els sofreix, com a contrapartida de la utilitat que suposa per al sol.licitant, la Llei no només estableix requisits taxatius per a l'otorgament i procura que es pórtí a efecte de la manera menys vexatória possible, sinó que li assigna un carácter de provisional itat, per a la seva concessió sol exigir caucions o contracauteles, fa possible en alguns casos que la persona contra la que es pogués ordenar l'eviti, i fins i tot limita indirectament l'ús d'algunes mesures, indueix els litigants a sol-licitar-les únicament quan tinguin una convicció ferma sobre la seva procedéncia o, almenys, hi hagi un fumus bonis iuris que les justifiqui.

Dins d'aquesta categoria de mesures es troben les que un sector de la doctrina qualifica d'innominádes de l'article 1428 de la Llei d'enjudiciament civil, que estableix que quan és present en judici un principi de prova per escrit del qual aparegui amb claredat una obligació de fer o no fer, o de lliurar coses determinades o especifiques, el jutge podrá adoptar, a instáncia del demandant i sota la seva responsabilitat, les mesures que, segons les circumstáncies, siguin necessáries per assegurar l'efectivitat de la senténcia que en el judici recaigui. Malgrat tot el que hem exposat, és cert que el trámit esmentat ha estat admés per l'anomenada jurisprudéncia menor cares a tutelar les parelles de fet.

Dit aixó, no és procedent estimar el recurs, tan pel que fa a la no concurréncia de causa comí pel que fa a l'escassa durada de les mesures preses en la resolució impugnada.

Fallo

DISPOSEM desestimar el recurs d'apel.lació interposat per la representació de N.B.S. i confirmar la interlocutória que es va dictar en data 20 d'abril de 2000 en les mesures provision als 233/00 pel Jutjat núm. 3 de Sant Feliu de Guíxols, sense fer menció sobre costes del recurs.

Aquesta és la nostra resolució que, jutjant de manera definitiva, manem i signem i que es dipositará al Llibre d'interlocutóries d'apel.lació.

PUBLICACION: Tot seguit s'acompleix el que els magistrats han disposat. En dono fe.