BDB AP Oviedo 1436/2002
Fecha: 14 de enero de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Oviedo
Sala: Sala de lo Civil, Sección 6
Ponente: JOSE-MANUEL BARRAL DIAZ
Sentencia: 18 / 2001
Recurso: no disponible
Rollo: 341 / 2001
Resumen:
Guardia y custodia de menor. Demanda el padre frente a la madre ya que esta tenía la intención de abandonarlo, encontrándose en paradero desconocido además de estar incapacitada para ocuparse de dicho menor, al ser consumidora habitual de tranquilizantes y dejarlo solo en casa durante muchas horas. Ninguna de estas afirmaciones resulta probada.

En OVIEDO, a catorce de Enero de dos mil dos La Sección Sexta de la Audiencia Provincial, compuesta por, los Ilmos. Srs. D. José-Manuel Barral Díaz, Presidente; Dª. María-Elena Rodriguez-Vigil Rubio y D. Modesto Blanco Fernández del viso, Magistrados; ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA N° 18

En el Rollo de apelación núm. 341/01, dimanante de los autos de juicio civil de Menor Cuantia 89/00, se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca, siendo apelante DON E.F.R. demandante en la Instancia, y asistido por el Letrado D. Jorge Ibáñez Mendoza; y como parte apelada DOÑA J.B.C., demandada en dicha instancia, asistido/a por el Letrado D. Jorge Campoamor Suárez y con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que le es propia; ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Presidente Don José-Manuel Barral Díaz.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO. El Juzgado de Primera Instancia de Luarca dictó sentencia en fecha 4 de mayo de 2001 cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: " Que desestimando como desestimo la demanda interpuesta por D. E.F.R. contra DOÑA J.B.C. y estimando parcialmente la demanda reconvencional interpuesta por esta última frente al primero, con la intervención del MINISTERIO FISCAL, debo declarar y declaro: PRIMERO.- Que el hijo menor de los litigantes, E.F.B. quedará sujeto a la patria potestad de ambos progenitores y en compañía de la madre, a quien se confía su guarda y custodia. El padre podrá visitarlo y tenerlo en su compañía los sábados y domingos alternos de 16 a 20 horas, recogiéndolo y entregándolo en el domicilio materno. SEGUNDO.- Que D. E.F.R. contribuirá en concepto de alimentos en beneficio de su hijo E.F.B. con la suma de 50.000 ptas., que se ingresarán en la cuenta corriente que designe la madre, dentro de los cinco primeros días de cada mes. Dicha cantidad se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el IPC. Ambos progenitores sufragarán por mitad cualquier gasto de naturaleza extraordinaria en relación con su hijo. Y todo ello sin hacer especial pronunciamiento sobre las costas de esta primera instancia."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución, previa su preparación en plazo se interpuso recurso de apelación por la parte demandante, del cual se dio preceptivo traslado a las demás partes conforme a lo dispuesto en el art 461 de la vigente Ley, que lo evacuaron en plazo, formulando Doña J.B. oposición e impugnación del recurso interpuesto, remitiéndose posteriormente los autos a esta Sección, y señalándose para votación y Fallo el día 10 de enero de 2002

TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- El actor, padre del menor cuya guarda y custodia disputa frente a la madre, demandada y reconviniente en el procedimiento, interpuso demanda solicitando para sí dicha guarda y custodia, ya que la referida madre tenía la intención de abandonarlo, encontrándose en paradero desconocido además de estar incapacitada para ocuparse de dicho menor, al ser consumidora habitual de tranquilizantes y dejarlo solo en casa durante muchas horas. La demandada rechaza tales afirmaciones y reconviene para que se prive al actor de la patria potestad sobre dicho menor, si bien de forma subsidiaria solicita le sea concedida la guarda y custodia del referido hijo (que ya venía ejerciéndola de hecho), se le fije al padre un régimen de visitas los sábados de 16 a 20 horas, encargándose el citado de recogerlo y reintegrarlo al domicilio de la madre, y se señale a su costa una pensión de alimentos de 60.000 ptas. mensuales. La sentencia de primera instancia desestima íntegramente la demanda sin imponer costas y, por el contrario, estima en parte la reconvención, accediendo a las peticiones subsidiarias de la madre, si bien reduce la pensión de alimentos a 50.000 ptas y otorga un régimen de visitas en las horas antes indicadas, pero los sábados y domingos alternos. La referida sentencia es apelada por ambos litigantes. El recurso de padre insiste en su petición inicial de que se le otorgue la guarda y custodia, al tiempo que se muestra en desacuerdo con el régimen de visitas establecido (aunque no proponga otro alternativo) y con la cuantía de la pensión; invoca igualmente una nulidad de actuaciones por no haber sido parte el Ministerio Fiscal. El de la madre pretende, además de oponerse a dicha petición de nulidad, que el régimen de visitas sea gradual hasta llegar, pasado un tiempo, a las cuatro horas establecidas en la sentencia, que los alimentos se fijen en las 60.000 ptas solicitadas en su reconvención y que, finalmente, se impongan al actor las costas de la primera instancia generadas por su demanda, al ser totalmente desestimada.

SEGUNDO.- Comenzando por el recurso del actor, concretamente en su primer motivo relativo a la petición de nulidad de las actuaciones desde el momento de la comparecencia del presente menor cuantía, debe rechazarse y confirmarse lo ya razonado y resuelto por el Juez de Primera Instancia cuando, advirtiendo la ausencia en el procedimiento del Ministerio Fiscal, le dio traslado de todo lo actuado para que informara al respecto, haciéndolo éste en el sentido de darse por instruido y no solicitar prueba alguna por considerar suficiente la ya practicada. Cualquier omisión, por lo tanto, quedó subsanada, siendo absurdo pretender retrotraer el trámite cuando dicho Organo se muestra de acuerdo con todo lo practicado. Lo mismo ocurre en este recurso, en el que igualmente se le dio traslado, teniéndolo por parte, cumpliendo así lo que determina su Estatuto Orgánico (art. 3.6) y la misma doctrina sentada por el TC (Sts núms. 890/1991, de 25-10-93, y 2262/1989, de 8-4-92, así como las citadas en éstas) y por el propio TS (Sts. 3-3-88 Y 21-12-81, entre otras), en las que se establece que la intervención del MF en estos procesos es la de un simple informante, dictaminador y garante del interés público, pero no la de una verdadera parte procesal con sus correspondientes derechos, deberes y cargas, por lo que no procede declarar nulidad alguna cuando su falta fue subsanada mediante su incorporación al procedimiento, lo que, por otro lado, es acorde con el principio de conservación de los actos procesales, siempre que se respeten los esenciales de contradicción y audiencia establecidos en los arts. 238 y 240 LOPJ. Se desestima este primer motivo.

TERCERO.- El segundo motivo pretende privar a la madre de la guarda y custodia sobre el menor, que desde su nacimiento viene ejerciendo de forma ininterrumpida. El art. 156, último párrafo, del CC establece que si los padres viven separados, como es el caso, la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el hijo conviva. Sin embargo, el Juez, a solicitud fundada del otro progenitor, podrá en interés del hijo, atribuir al solicitante la patria potestad para que la ejerza conjuntamente con el otro progenitor o distribuir entre el padre y la madre las funciones inherentes a su ejercicio. De donde se deduce que para poder privar de la patria potestad o de las funciones que se derivan de su ejercicio, representadas por lo que se conoce como la guarda y custodia, es imprescindible la solicitud "fundada" en causas que evidencien el abandono de dichas funciones por parte del progenitor que las viene realizando, representando la continuación en tal situación un peligro para la salud o integridad del hijo.

Pues bien, ninguna de las afirmaciones en que se apoyaba dicha petición quedó demostrada a los largo del procedimiento, toda vez que ni los citados menor y su madre estuvieron en ningún momento en ignorado paradero, antes al contrario, al ser expulsados por el actor del domicilio familiar, provocando la intervención de la Fuerza Pública, tuvieron que ser acogidos en un centro específico dependiente de la Administración del Principado de Asturias; teniendo el citado, por otro lado, mediante las numerosas denuncias que recíprocamente se interpusieron ambos litigantes sobrada noticia de dicho paradero. Tampoco la supuesta afición de la madre a los calmantes aparece contrastada en ningún momento, al margen su necesidad puntual de medicarse, previa prescripción médica (folios 335 y 340), ante el episodio de ansiedad y angustia que sufrió a raíz de su enfrentamiento con el actor (con el que había convivido durante algunos años); así lo demuestra la coincidencia de fechas entre los análisis y consultas médicas y tales episodios. Finalmente, menos todavía se demostró el supuesto abandono del menor, del que no existe constancia alguna en los diferentes informes técnicos (y han sido varios) que obran en autos; antes al contrario, de los citados se deduce la constante dedicación de la madre hacia todos sus hijos, no sólo del ahora aludido, por el que abona los gastos derivados de una guardería cuando sus ocupaciones laborales le impiden estar en su compañía.

En consecuencia, debe desestimarse la demanda al no existir causa alguna que evidencie una situación de peligro para la salud o integridad del menor, derivada de una supuesta violación o simple desatención de sus deberes al respecto por parte de la madre, que dada la muy corta edad del menor (20 meses) hacía imprescindible su ininterrumpida guarda y custodia, ejercida por la citada sin constancia de objeción u omisión alguna al respecto. Por el contrario, desde el mes de noviembre de 1999 el padre dejó de contribuir de forma total al sostenimiento del hijo, lo que supone una violación de sus deberes legales de asistencia (arts. 154 y concordantes del CC), lo que constituye motivo suficiente para privarle, sino de la patria potestad, sí del ejercicio de su guarda y custodia, como así hace la sentencia recurrida, teniendo en cuenta, por otro lado, que todos los informes psicológicos practicados, fundamentalmente el pericial de autos, dejan sentado que de ninguna manera puede separarse de la madre por su edad y dependencia hacia ella. Informe pericial que no puede ignorar el actor, como pretende en su escrito de recurso, aunque lo tilde de falto de competencia y experiencia profesional, no ya porque tal afirmación no deja de ser absolutamente gratuita, en cuanto carente de la más mínima referencia objetiva, sino porque nada alegó a tal respecto cuando su autor salió designado para practicarlo. Se desestima igualmente este motivo.

CUARTO.- En cuanto al régimen de visitas, se debe señalar que el informe pericial establece literalmente que no se recomienda un régimen de visitas amplio a favor del padre, rechazando igualmente la pernocta con el citado y aconsejando que el contacto con el padre sea de forma gradual. Los argumentos para impugnar el régimen señalado en la recurrida son totalmente inadmisibles si se tiene en cuenta la muy corta edad del menor y que desde el mes de diciembre de 1999 no lo ha visto, siendo por tanto un completo desconocido para el mismo. En cuanto a la supuesta onerosidad económica que supondría trasladarse el padre desde Luarca hasta Lugones (aproximadamente una hora de viaje), lo que, además, privaría al citado de estar con el resto de sus hijos, la Sala considera tales argumentos meras disculpas sin fundamento alguno económico (teniendo en cuenta que la prueba evidenció que los ingresos y medios de fortuna del citado son más que suficientes para afrontar tan inocuos viajes) ni familiar (si convive con el resto de su familia, como así lo tiene declarado, unas pocas horas al mes en nada pueden afectar a tal convivencia). Lo curioso del caso es que, aunque impugna dicho régimen, sin embargo no propone otro alternativo, dejando así a esta Sala sin un punto de partida para poder analizarlo.

Respecto de la cuantía de los alimentos fijados en la recurrida, igualmente su oposición no puede ser atendida, a menos que se diera credibilidad a todos sus intentos de poner a cubierto el patrimonio de que dispone, pretendiendo una separación entre lo que constituye su trabajo y dirección de la mercantil que regenta y el supuesto patrimonio de su esposa, cuando semejante separación no existe en ningún caso salvo la meramente formal o externa. Sus mismos intentos de aparentar crear una empresa diferente mientras convivió con la demandada, poniéndola a nombre de ésta como si fuera propia de la citada, carecen de toda realidad contable, cuando menos nada demostró en tal sentido, salvo meras alegaciones de parte que por ello carecen de valor probatorio alguno. Debe, por tanto, declararse la suficiencia de dichos medios económicos, dando por reproducido en este acto tanto lo que expone a este respecto la sentencia recurrida como los propios escritos de alegaciones y de recurso de la demandada. Se desestiman ambos motivos, lo que conduce a la desestimación íntegra del recurso del actor

QUINTO.- Respecto del formulado por la demandada y reconviniente, el primer motivo se centra en pretender una reducción del régimen de visitas, precisamente en base a la muy corta edad del menor y a la ausencia de relación alguna entre padre e hijo, por lo que cuatro horas seguidas, dos días cada fin de semana alterno, se consideran excesivas en un principio, debiendo irse incrementando paulatinamente hasta llegar a una relación más normalizada, como igualmente así lo preconiza el informe pericial. La Sala considera que tal petición se aparta de lo que la propia madre había solicitado en su demanda reconvencional, en la que pedía que el padre pudiera visitar al menor los sábados (sin excepción) de 4 a 8 de la tarde. Lo que hace la recurrida es concentrar los días de visita (sábados y domingos, aunque en fines de semana alternos), pero sin salirse de lo indicado por la madre; régimen el señalado que, por otro lado, tampoco se opone a la referida progresión en las visitas a que alude el informe pericial. En estos momentos la Sala no tiene elementos de juicio que le permitan modificar fundadamente el ya señalado, por lo que lo confirma sin perjuicio de que en otro momento, cuando la relación entre padre e hijo esté más estabilizada, pueda modificarse a petición de cualquiera de los progenitores, pues tampoco en estos momentos puede preverse su posible evolución. Se desestima el motivo.

SEXTO.- En cuanto a la petición de alimentos, realmente se discute una diferencia de 10.000 ptas que, teniendo en cuenta las necesidades de un menor de más de tres años en estos momentos, no se considera excesiva a la vista, por un lado, de las necesidades de dicho menor, al que la madre habrá de encomendar al cuidado de un tercero (guardería o similar) para que lo atienda mientras desarrolla su trabajo, absolutamente necesario para atender a la supervivencia de ambos, y, por otro, a la propia solvencia económica suficiente del padre, lo que obliga a estimar en este particular el recurso y revocar la sentencia recurrida, fijando en 60.000 ptas dicha pensión de alimentos, con idéntico índice revisor que el señalado en la misma.

SEPTIMO.- El último motivo del recurso de la reconviniente se centra en las costas causadas por la demanda del actor, de las que es absuelto en la sentencia apelada, que únicamente alude a la naturaleza del procedimiento para no imponerlas. El art. 523, en su párrafo primero, de la anterior LEC exigía su imposición al actor cuando la demanda es totalmente rechazada, salvo que el Juez, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias excepcionales que justifiquen su no imposición.

En el presente caso la demanda fue desestimada de forma íntegra, en cuanto no se acogió ninguna de sus peticiones. Por otro lado, ni se razonan dichas circunstancias "excepcionales" ni esta Sala constata su posible existencia, más si se tiene en cuenta las erróneas afirmaciones en que se sustenta dicha demanda. Por ello se estima igualmente este motivo y se revoca la recurrida, imponiendo al citado las costas causadas por su demanda.

OCTAVO.- En cuanto a las costas de ambos recursos, a la vista de lo que establece el art. 398, apartados 1 y 2, han de imponerse al actor las derivadas de su recurso, dada su desestimación, y sin imposición respecto de las causadas por el de la demandada, al estimarse aunque sea en parte. En atención a lo expuesto la Sección Sexta de la Audiencia Provincial, dicta el siguiente:

Fallo

Se desestima el recurso del demandante don E.F.R. y se estima en parte el formulado por la demandada y reconviniente doña J.B.C.; ambos frente a la sentencia dictada en autos de juicio civil de menor cuantía, que con el núm. 89/2000 se siguieron ante el Juzgado de Primera Instancia de Luarca. Sentencia que se revoca únicamente en los particulares de elevar a sesenta mil pesetas mensuales la pensión de alimentos a favor del menor E.F.B. y con cargo a dicho demandante, así como en imponer a éste las costas devengadas por su demanda en la primera instancia.

En todo lo demás se confirma la recurrida. Con imposición al repetido demandante de las costas de su recurso y sin imposición respecto del formulado por la demandada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.