BDB TS 24617/2002
Fecha: 23 de septiembre de 2002
Órgano: Tribunal Supremo
Sala: Sala I de lo Civil
Ponente: ANTONIO ROMERO LORENZO
Sentencia: 838 / 2002
Recurso: 631 / 1997
Rollo: no disponible
Resumen:
La negligencia en el cuidado de los hijos que determinan la apariciĆ³n de raquitismo, falta de higiene y retraso intelectual de los mismos justifican la privaciĆ³n de la guardia y custodia.

En la Villa de Madrid, a veintitrés de Septiembre de dos mil dos.

Visto por la Sala Primera del Tribunal Supremo, integrada por los Magistrados al margen indicados, el presente recurso de casación, contra la sentencia dictada en grado de apelación, por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, como consecuencia de autos de juicio declarativo ordinario de menor cuantía, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de dicha ciudad, sobre determinados extremos; cuyo recurso ha sido interpuesto por DON J.B.V. Y DOÑA A.M.C.C., representados por LA Procuradora de los Tribunales Dª Josefa Landete García; siendo parte recurrida, DIPUTACION FORAL DE VIZCAYA, representada por el Procurador de los Tribunales D. Julián del Olmo Pastor.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia número Seis de Bilbao, fueron vistos los autos de juicio ordinario de menor cuantía número 42/95, a instancia de D. J.B.V. y Dª A.M.C.C., representados por la Procuradora Dª Marta Ezkurra Fontan, contra la entidad Hidroeléctrica del Cantábrico S.A. y contra el Departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral de Bizkaia y el Ministerio Fiscal.

1.- Por la representación de la parte actora, se formuló demanda en base a los hechos y fundamentos de derecho que consideró pertinentes, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que "... se acuerde conceder la guarda y custodia de las menores A.M. y M.B.B.C. a sus progenitores J.B.V. y A.M.C.C.; con expresa imposición de costas a la demandada en caso de oponerse a la presente demanda".

2.- Admitida la demanda y emplazada la demandada, se personó en autos la Procuradora Dª Begoña Perea de la Tajada en su representación, quien contestaron a la demanda, oponiendo los hechos y fundamentos de derecho que consideraron de aplicación, para terminar suplicando en su día se dicte sentencia por la que: "Tenga por presentado este escrito, junto con sus copias, y por contestada la demanda, dando al procedimiento la tramitación adecuada, Juicio Verbal, con recibimiento del juicio a prueba y el previo desglose del poder presentado, con todo lo demás que sea procedente en Derecho".

3.- Recibido el pleito a prueba, se practicó la que propuesta por las partes fue declarada pertinente y figura en las respectivas piezas separadas. Unidas a los autos las pruebas practicadas, se entregaron los mismos a las partes para conclusiones.

4.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de Primera Instancia, dictó sentencia en fecha dieciséis de Noviembre de mil novecientos noventa y cinco, cuyo fallo es el siguiente: "Que debo desestimar y desestimo la demanda promovida por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ezcurra Fontán en representación de DON J.B.V. y DOÑA A.M.C.C., contra el Departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral de Bizkaia, representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Perea de la Tajada y en consecuencia debo absolver y absuelvo a la parte actora, imponiendo las costas procesales a la parte actora".

SEGUNDO.- Apelada la sentencia de primera instancia, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bilbao, dictó sentencia en fecha veintiséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis, cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: "Que estimando como estimamos parcialmente el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Ezcurra Fontán, en nombre y representación de D. J.V. Y A.M.C.C., contra la sentencia a que los mentados autos se refieren debemos REVOCAR Y REVOCAMOS dicha resolución a los efectos de ampliar el horario de estancia de las menores, A.M. y M.B.B.C., con sus progenitores en los términos contenidos en el Fundamento de Derecho Segundo de la presente, ratificando el resto de pronunciamientos contenidos en aquella y todo ello sin expresa condena en costas en ambas instancias".

TERCERO.- 1.- La Procuradora Dª Josefa Paz Landete García, en nombre y representación de D. J.B.V. y Dª A.M.C.C., interpuso recurso de casación con apoyo en los siguientes motivos: PRIMERO.- Al amparo del número 3 del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por inaplicación del artículo 372-3º de la citada Ley rituaria. SEGUNDO.- Al amparo del número 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, por infracción de las normas reguladoras de la sentencia, por incongruencia general o autónoma, en relación al artículo 359 de la citada Ley rituaria. TERCERO.- Al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por infracción de precepto constitucional, en concreto el art. 24 que consagra la tutela judicial efectiva con interdicción de la indefensión, así como un proceso con todas las garantías, en relación al art. 238.3º de la Ley Orgánica del Poder Judicial. CUARTO.- Al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por infracción del art. 14 de la Constitución. QUINTO.- Al amparo del número 4º del artículo 5 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por infracción del art. 9.3 de la Constitución Española. SEXTO.- Al amparo del art. 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Por infracción del art. 39.4 de la Constitución. SEPTIMO.- Al amparo del número 4º del art. 1692 de la L.E.C. Por infracción de las normas del ordenamiento jurídico que fueren aplicables para resolver las cuestiones objeto de debate, en el presente caso, por no aplicación de las mismas. Son aplicables los arts 154.1º del Código Civil, el 172, apartado 2º, art. 11 de la Ley Orgánica 1/1196 de 15 de enero. OCTAVO.- Al amparo del nº 4º del art. 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por infracción de la jurisprudencia aplicable para la resolución de las cuestiones objeto de debate.

2.- Admitido el recurso y evacuado el traslado, el Procurador D. Julián del Olmo Pastor, en representación de la Excma. Diputación Foral de Bizkaia, presentó escrito de impugnación al mismo.

3.- No teniendo solicitada por todas las partes personadas la celebración de vista pública, se señaló para votación y fallo el día 5 de Septiembre del año en curso, en que ha tenido lugar.

Ha sido Ponente el Magistrado Excmo. Sr. D. ANTONIO ROMERO LORENZO

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- El presente recurso trae causa de la demanda interpuesta por D. J.B.V. y Dª A.M.C.C. contra la Diputación Foral de Bizkaia con la finalidad de que se reconociese el derecho de los actores a recuperar la guarda y custodia de sus hijas menores, A.M. y M.B., de las que el Departamento de Bienestar Social de la entidad demandada las había privado de hecho a partir de 1986, al adoptar acuerdo, de proceder al internamiento de dichas menores en el Colegio de Nuestra Señora de la Caridad, suspendiendo a sus progenitores en sus derechos de guarda y educación.

El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda, con imposición de costas a la parte actora.

Apelada la resolución por los demandantes, fué acogido en parte su recurso, únicamente en el sentido de ampliar a los sábados la estancia de las menores con sus padres, que hasta el momento solamente tenía lugar durante los domingos. No se hizo condena en costas en ninguna de las instancias.

Frente a dicha sentencia han interpuesto los demandantes el presente recurso de casación, que se articula a través de ocho motivos.

SEGUNDO.- En el primero de dichos motivos, al amparo del ordinal 3º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se denuncia la infracción del artículo 372-3º de la misma norma, alegándose que el fallo de la Audiencia no se basa en motivación jurídica alguna en relación con la cuestión de fondo planteada, ni en su sentencia se cita precepto que justifique la decisión adoptada.

Ha de tenerse en cuenta que el Tribunal de apelación ha analizado con detenimiento las pruebas incorporadas a los autos, ponderando tanto los datos favorables a la tesis de los recurrentes (vivienda en propiedad, las pequeñas mejoras operadas en la misma, ingresos estables, abandono por la madre de la ingesta alcohólica) como los desfavorables (desestructuración familiar, desidia y negligencia en los progenitores, su apatía y tendencia al aislamiento, incapacidad de los mismos para atender debidamente a sus hijas, que determinaba que ninguna estuviese a su cargo: las dos mayores- a las que se refería la demanda- estaban internas, otras dos habían sido dadas en adopción y la más pequeña se hallaba en fase de acogimiento).

Aún sin citar expresamente precepto alguno es evidente que la decisión recurrida se halla justificada y resulta suficientemente motivada, y fundada en Derecho pues la Audiencia Provincial tras exponer la totalidad de las circunstancias concurrentes afirma en su sentencia que es imprescindible un cambio profundo en los hábitos y actitud de los padres, a fin de que puedan asumir la responsabilidad que implica la paternidad -con implícita pero evidente referencia al artículo 154-1º del Código Civil- y lleguen a hallarse en condiciones tanto de prestar a sus hijas la estimulación que necesitan para su normal desarrollo, dado el evidente retraso que a nivel intelectual presentan, como de ejercer sobre ellas el control que requiere la carencia de autonomía propia de las mismas respecto a higiene, horarios, alimentación, etc. al objeto de que no pierdan los hábitos adquiridos socialmente al respecto.

El motivo, por ello, ha de ser rechazado.

TERCERO.- En el segundo motivo, con la misma cobertura procesal, se denuncia la infracción del artículo 359 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que exige que las sentencias sean congruentes con las pretensiones deducidas oportunamente en el pleito.

Se señala que en su escrito de contestación la Diputación únicamente había solicitado la continuación de la tramitación por el cauce del juicio verbal, con todo lo demás que sea procedente en Derecho, de lo que no puede inferirse que se hayan pedido la desestimación de la demanda.

Lo mismo ha de afirmarse del Ministerio Fiscal que tampoco ha pedido dicha desestimación.

Sin embargo, la lectura de los escritos a que se alude revela que el Ministerio Fiscal solicitó que se dictase una sentencia ajustada a Derecho, siendo más terminante la posición de la Diputación, la cual en el Hecho Cuarto manifestó expresamente que cuanto en el mismo había expuesto debía suponer necesariamente la desestimación de la demanda y añadió en el Fundamento de Derecho Tercero que procedía la imposición de costas a la parte actora.

Ninguna duda cabe albergar respecto a que con tales datos han de entenderse cubiertas las exigencias del principio de rogación a que los recurrentes se refieren.

Se alude también en el motivo objeto de estudio a que se ha invertido la carga de la prueba; pretendiéndose por el Juzgador que los ahora recurrentes demostraran su capacidad para asumir la guarda y custodia de las menores cuando deberían ser los demandados quienes acreditasen la incapacidad que les imputaban.

Olvida inexplicablemente la representación del Sr. B.V. y esposa que eran éstos quienes había interpuesto la demanda, alegando un cambio sustancial en la situación que varios años antes había motivado la suspensión del derecho de guarda sobre sus hijas, medida a la que pretendían poner fin mediante el proceso que al efecto iniciaban. No puede aceptarse, por tanto, que hayan sido vulneradas las normas que sobre carga de la prueba establecía el artículo 1214 del Código Civil con anterioridad a su derogación por la Ley de Enjuiciamiento Civil actualmente vigente.

El motivo, en consecuencia, ha de ser rechazado.

CUARTO.- El tercer motivo, con fundamento en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, afirma la vulneración del artículo 24 de la Constitución, en relación con el artículo 238-3º L.O.P.J.

Se señala que en su momento se había pedido la nulidad de actuaciones por haber sido admitida la prueba documental propuesta por la Diputación de Bizkaia, el referirse a documentos en que la misma fundaba su derecho y que, por tanto, estaban comprendidos en la prohibición del artículo 506 L.E.C.

Tal admisión se dice que produjo indefensión, por cuanto los demandantes desconocían en qué se basaba la oposición de la parte demandada y no pudieron aportar pruebas en defensa de sus intereses.

El motivo ha de ser asimismo rechazado, al ser absolutamente correctos los razonamientos expuestos por el Tribunal de instancia cuando ante él se formuló la misma alegación, en orden a que las providencias que acuerdan la práctica de diligencias para mejor proveer son irrecurribles y que los documentos a que se refiere la dictada por el Juzgado de Primera Instancia resultan imprescindibles para el esclarecimiento de los hechos ya que afectan directamente a la situación familiar e individual de las menores sobre cuya guarda y custodia se centraba el debate.

Añadía que el principio "favor filii" debía inspirar todas las decisiones judiciales, correspondiendo al Juez que conociese de procesos que afectasen a menores velar por la protección de los intereses de los mismos, por lo que en el supuesto de autos el Juzgador de instancia debería acordar la práctica de la prueba controvertida aunque nadie la hubiese solicitado.

QUINTO.- En el cuarto motivo, con el mismo fundamento que el anterior, se denuncia la infracción del artículo 14 de la Constitución.

Se produce discriminación, según los recurrentes al exigírseles garantías o muestras fehacientes de poder asumir las responsabilidades inherentes a la patria potestad, cuando a los demás progenitores se les presume dicha aptitud. Por otra parte, no se concreta en que han de consistir tales garantías.

Ha de tenerse en cuenta que los ahora recurrentes (según se ha recogido en el Fundamento de Derecho Segundo de esta resolución) han evidenciado en 1986 que no se hallaban en condiciones de atender debidamente a ninguna de sus hijas, lo que determinó que ninguna de las menores permaneciese confiada a su cargo.

Posteriormente la situación ha cambiado en sentido favorable, sin llegar a convertirse todavía en la adecuada y exigible en atención a los intereses de las menores cuya custodia les había sido suspendida.

No existe discriminación alguna si el Tribunal pretende comprobar que la evolución iniciada prosigue y alcanza niveles aceptables, antes de decretar la extinción de la medida cautelar que en su momento había sido adoptada con todo fundamento.

El motivo, por todo ello, ha de ser desestimado.

SEXTO.- Con el mismo fundamento que los dos anteriores se alega en el quinto motivo la infracción del artículo 9.3 de la Constitución que proscribe la arbitrariedad de los poderes públicos, por cuanto los recurrentes están en manos de la Diputación Foral en lo relativo a la acreditación fehaciente de responsabilidad que se les exige.

Señalan que han denunciado la reiterada vulneración de sus derechos en el expediente administrativo que aquel organismo tramita y los Tribunales vuelven a remitirles a la propia entidad demandada, imponiéndoles la colaboración con los servicios de la misma en los planes de trabajo que pudieran plantearles.

Ha de recordarse que en 1986 el Departamento de Bienestar Social de la Diputación Foral se ha visto obligado a hacerse cargo de la guarda y custodia de A.M. y M.B. en virtud de acuerdo del antiguo Tribunal Tutelar de Menores, por inadecuación de sus padres para

hacerse cargo de las mismas, como se recoge en el Segundo Fundamento de Derecho de la sentencia impugnada la cual añade que la situación volvió a repetirse cuando nació la más pequeña de las hijas, I., el 4 de Octubre de 1989 debiendo ser asumida por la Entidad Pública su guarda y custodia a los nueve meses de edad, pues la falta de cuidados a las menores se evidenciaba por los síntomas de raquitismo y falta de higiene que las mismas presentaban al hacerse cargo de ellas la Entidad Pública.

Por otra parte, la imparcialidad de ésta parece fuera de duda, por cuanto en el expediente remitido al Juzgado se constata que desde 1993 la madre biológica asiste a consultas médicas mensuales y se halla abstemia y se propone se amplíe en cuanto a horario el derecho de visita de los recurrentes.

Finalmente, el Tribunal de Instancia ha ponderado no solo los datos obrantes en este expediente, sino también los informes presentados por los padres y el resultado de la exploración de las menores.

El motivo, en consecuencia, ha de ser rechazado.

SEPTIMO.- Los tres últimos motivos del recurso pueden perfectamente ser objeto de estudio conjunto dado el tenor de los argumentos en que pretenden fundamentarse.

El motivo 6º, con amparo en el artículo 5.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, denuncia la infracción del artículo 39.4 de la Constitución, que establece que los niños gozarán de la protección prevista en los acuerdos internacionales, en relación con el artículo 3 de la Convención de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 20 de Noviembre de 1989 que proclama el interés del niño a ser educado por sus padres naturales.

El séptimo, con invocación del ordinal 4º del artículo 1692 de la Ley de Enjuiciamiento Civil considera se han infringido varios preceptos, como el artículo 154.1º del Código Civil que establece el deber de los padres a tener a sus hijos no emancipados en su compañía y a procurarles una formación integral; el artículo 172.2º del mismo Cuero legal, según la cual la Entidad Pública asumirá la guarda solo durante el tiempo necesario, y el apartado 4º del mismo precepto sobre la reinserción del menor en la propia familia; y finalmente, el artículo 11 de la Ley Orgánica 1/1196, de 15 de Enero, que enuncia los principios rectores de la actuación de los poderes públicos en relación con los menores.

En el octavo, por último, con la misma cobertura procesal se alega la vulneración de la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos para que pueda entenderse que existe una situación de desamparo.

Ha de significarse que en atención a los datos -realmente expresivos y de no dudosa interpretación- que el Tribunal de instancia ha tomado en consideración, se desprende, lejos de cualquier posible duda, que la desestructuración familiar y las actitudes de desidia, negligencia y apatía de los recurrentes en orden al cuidado de sus hijas, así como las particulares necesidades de estimulación y control de hábitos de higiene y alimentación de las mismas son las razones que han aconsejado en su momento la suspensión de la guarda paterna y la prolongación de esta medida cautelar finalmente suavizada por la resolución de apelación, en espera de una evolución todavía más positiva que la hasta aquel momento registrada.

Se daba así debido acatamiento a las normas que los recurrentes señalan como infringidas, por cuanto concurría la situación excepcional que en las mismas se preveía.

Por ello, han de ser desestimados los motivos objeto de conjunta consideración, sin perder de vista que, cualquiera que haya podido ser la evolución posterior de la situación familiar de que trae causa el recurso, la mayoría de edad de las hijas de los recurrentes -que en el momento en que se tramitaba la apelación tenían ya 17 y 15 años- habrá puesto fin a las medias cautelares en su día adoptadas por el Tribunal Tutelar de Menores.

OCTAVO.- En materia de costas ha de estarse a cuanto previene el artículo 1715.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Por lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Se declara no haber lugar al recurso de casación interpuesto por Don J.B.V. y Dª A.M.C.C. contra la sentencia dictada el veintiséis de Diciembre de mil novecientos noventa y seis por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Bizkaia, conociendo en grado de apelación de los autos de juicio de menor cuantía número 42/95, procedentes del Juzgado de Primera Instancia número Seis de los de Bilbao.

Se condena a los recurrentes al pago de las costas causadas. Líbrese a la mencionada Audiencia la certificación correspondiente de esta sentencia, con devolución de los autos y rollo de apelación remitidos.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la COLECCIÓN LEGISLATIVA pasándose al efecto las copias necesarias, lo pronunciamos, mandamos y firmamos: Clemente Auger Liñán.- Teófilo Ortega Torres.- Román García Varela.- Jesús Corbal Fernández.- Antonio Romero Lorenzo.- Rubricados.

PUBLICACION: Leída y publicada fue la anterior sentencia por el EXCMO. SR. D. Antonio Romero Lorenzo, Ponente que ha sido en el trámite de los presentes autos, estando celebrando Audiencia Pública la Sala Primera del Tribunal Supremo, en el día de hoy; de lo que como Secretario de la misma, certifico.