BDB AP Baleares 30301/2002
Fecha: 1 de octubre de 2002
Órgano: Audiencia Provincial de Baleares
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: SANTIAGO OLIVER BARCELO
Sentencia: 536 / 2002
Recurso: no disponible
Rollo: 433 / 2002
Resumen:
Modificación de medidas paternofiliales. Variación de circunstancias en cuanto la madre se ha ido a residir con su hijo a Argentina. El padre ha sido consumidor de droga y a la fecha del juicio se niega a realizar los análisis para confirmar o desmentir su situación actual.

PALMA DE MALLORCA, a uno de octubre de dos mil dos.

VISTOS por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, en grado de apelación, los presentes autos, Juicio de Modificación Medidas, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Eivissa, bajo el Número 348/99, Rollo de Sala Número 433/02, entre partes, de una como demandante apelante D. J.A.S.B., representado por la Procuradora Sra. Mª ISABEL MUÑOZ GARCÍA y defendido por la Letrada Sra. ANA MATURANA BIS; y de otra como demandada apelada Dª A.M.D.L.F.Z., representada por la Procuradora Sra. MARTA FONT JAUME y defendida por la Letrada Sra. Mª CRISTINA MOLINA COSTA; siendo parte en este trámite el MINISTERIO FISCAL.

ES PONENTE el Iltmo. Sr. D. SANTIAGO OLIVER BARCELÓ.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- Por el Iltmo./a. Sr./Sra. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia Número 6 de Eivissa en fecha 19 de abril de 2002, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: "Que en el procedimiento promovido por la representación procesal de DON J.A.S.B. contra DOÑA A.M.D.L.F.Z., debo declarar y declaro, con modificación de la sentencia de esta Juzgado de fecha de 12 de julio de 1.999, que las medidas por las que se regirán en adelante las relaciones de las partes entre si y las de éstos con su hijo común serán las siguientes: 1ª.- La guarda y custodia del menor continuará atribuida a la madre, quien podrá permanecer residiendo con el menor en Argentina.

La patria potestad seguirá, de igual modo, siendo compartida. 2ª.- En atención a la notable variación de circunstancias que supone que la madre haya pasado a residir con su hijo en Argentina, el nuevo régimen de visitas que se establece a favor del padre, en defecto de otro acuerdo, es el siguiente: a) El padre podrá visitar a su hijo durante dos fines de semana consecutivos y dos tardes entre semana en todos los meses que decida trasladarse a Argentina. En estos casos el régimen de visitas de desarrollará en fines de semana entre las 11 horas del sábado y las 20 horas del domingo y, los martes y los jueves comprendidos entre dos fines de semana, desde la salida del menor de sus actividades escolares hasta las 20 horas.

La falta de uso de este derecho, a menos que sea total y absoluto, no podrá calificarse, por las circunstancias concurrentes, como un incumplimiento del régimen de visitas que se establece b) Con independencia de lo anterior, el padre disfrutará de su hijo durante 3/4 partes del período de vacaciones escolares; períodos de tiempo durante los que podrá traer a su hijo a España. La distribución de estos períodos de tiempo se realizará a elección de la madre los años pares y a elección del padre los impares.

Todos los gastos que ocasione el cumplimiento del referido régimen de visitas deberán ser asumidos por el padre. Ahora bien, el régimen de visitas en este último punto quedará condicionado a que el Sr. A. acredite haber dejado de consumir sustancias estupefacientes en los 4 meses anteriores a la fecha en que pretenda hacerse efectivo. La acreditación de tal extremo deberá realizarse en fase procesal de ejecución de sentencia mediante nueva toma de muestras capilares en la clínica médico forense y su posterior remisión al Instituto Toxicológico de Barcelona para su análisis.

En todos casos, el padre deberá notificar a la madre con la mayor antelación posible, nunca inferior a un mes, las concretas fechas en que pretende disfrutar del menor. Igual obligación compete a la madre cuando a esta corresponda la facultad de elección c) Cualquier dolencia o enfermedad que pueda padecer el menor y que precise la atención o intervención facultativa deberá ser notificada por el progenitor que lo tenga en su compañía al otro, quien podrá visitarlo sin limitación alguna d) La estancia del menor con cualquiera de los dos progenitores fuera de Argentina o de España queda prohibida y solo sería legítima previa autorización del Juzgado en base a circunstancias excepcionales y previa la adopción de medidas de garantía suficientes para asegurar el retorno del menor. 3ª.- El padre contribuirá al sostenimiento de su hijo con la cantidad de 325 euros pagaderos mensualmente y por anticipado dentro de los diez días primeros de cada mes en el número de cuenta que se designe al efecto.

Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con la variación porcentual experimentada por el índice Nacional de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya. Además deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que excedan de toda ordinaria previsión. La actora deberá notificar al demandado y a este Juzgado del número de cuenta bancaria dónde deberán efectuarse los ingresos; apercibiéndose al Sr. A. que, a todos los efectos, penales y civiles, se presumirán impagadas las cantidades que no hallan sido ingresadas en esa cuenta dentro de los primeros 10 días de cada mes. No ha lugar a una especial condena en materia de costas procesales, de forma que cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad".

SEGUNDO.- Que contra la anterior Sentencia y por la representación de la parte demandante, se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos y mejorado en tiempo y forma y seguido el recurso por sus trámites, se celebró vista en fecha 30 de septiembre del corriente año, con asistencia de los Letrados de las partes, informando en voz en dicho acto en apoyo de sus respectivas pretensiones, quedando el recurso concluso para sentencia.

TERCERO.- Que en la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- La resolución impugnada, de fecha 19-abril-2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción n° SEIS de EIVISSA en los autos Juicio Ordinario sobre modificación de medidas paterno-filiales, reza así en su Parte Dispositiva: "Que en el procedimiento promovido por la representación procesal de DON J.A.S.B. contra DOÑA A.M.D.L.F.Z., debo declarar y declaro, con modificación de la sentencia de esta Juzgado de fecha de 12 de julio de 1.999, que las medidas por las que se regirán en adelante las relaciones de las partes entre si y las de éstos con su hijo común serán las siguientes: 1ª.- La guarda y custodia del menor continuará atribuida a la madre, quien podrá permanecer residiendo con el menor en Argentina.

La patria potestad seguirá, de igual modo, siendo compartida. 2ª.- En atención a la notable variación de circunstancias que supone que la madre haya pasado a residir con su hijo en Argentina, el nuevo régimen de visitas que se establece a favor del padre, en defecto de otro acuerdo, es el siguiente: a) El padre podrá visitar a su hijo durante dos fines de semana consecutivos y dos tardes entre semana en todos los meses que decida trasladarse a Argentina. En estos casos el régimen de visitas de desarrollará en fines de semana entre las 11 horas del sábado y las 20 horas del domingo y, los martes y los jueves comprendidos entre dos fines de semana, desde la salida del menor de sus actividades escolares hasta las 20 horas.

La falta de uso de este derecho, a menos que sea total y absoluto, no podrá calificarse, por las circunstancias concurrentes, como un incumplimiento del régimen de visitas que se establece b) Con independencia de lo anterior, el padre disfrutará de su hijo durante 3/4 partes del período de vacaciones escolares; períodos de tiempo durante los que podrá traer a su hijo a España. La distribución de estos períodos de tiempo se realizará a elección de la madre los años pares y a elección del padre los impares. Todos los gastos que ocasione el cumplimiento del referido régimen de visitas deberán ser asumidos por el padre. Ahora bien, el régimen de visitas en este último punto quedará condicionado a que el Sr. A. acredite haber dejado de consumir sustancias estupefacientes en los 4 meses anteriores a la fecha en que pretenda hacerse efectivo.

La acreditación de tal extremo deberá realizarse en fase procesal de ejecución de sentencia mediante nueva toma de muestras capilares en la clínica médico forense y su posterior remisión al Instituto Toxicológico de Barcelona para su análisis. En todos casos, el padre deberá notificar a la madre con la mayor antelación posible, nunca inferior a un mes, las concretas fechas en que pretende disfrutar del menor. Igual obligación compete a la madre cuando a esta corresponda la facultad de elección c) Cualquier dolencia o enfermedad que pueda padecer el menor y que precise la atención o intervención facultativa deberá ser notificada por el progenitor que lo tenga en su compañía al otro, quien podrá visitarlo sin limitación alguna d) La estancia del menor con cualquiera de los dos progenitores fuera de Argentina o de España queda prohibida y solo sería legítima previa autorización del Juzgado en base a circunstancias excepcionales y previa la adopción de medidas de garantía suficientes para asegurar el retorno del menor.

3ª.- El padre contribuirá al sostenimiento de su hijo con la cantidad de 325 euros pagaderos mensualmente y por anticipado dentro de los diez días primeros de cada mes en el número de cuenta que se designe al efecto. Dicha cantidad se actualizará anualmente de acuerdo con la variación porcentual experimentada por el índice Nacional de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo público que le sustituya. Además deberá abonar la mitad de los gastos extraordinarios, entendiendo por tales los que excedan de toda ordinaria previsión. La actora deberá notificar al demandado y a este Juzgado del número de cuenta bancaria dónde deberán efectuarse los ingresos; apercibiéndose al Sr. A. que, a todos los efectos, penales y civiles, se presumirán impagadas las cantidades que no hallan sido ingresadas en esa cuenta dentro de los primeros 10 días de cada mes.

No ha lugar a una especial condena en materia de costas procesales, de forma que cada parte satisfará las causadas a su instancia y las comunes por mitad"; Contra cuya resolución se alza la representación de J.A.S.B., y concretamente sobre el apartado b) párrafo tercero, de la indicada resolución, por el que se ordena que "ahora bien, el régimen de visitas en este último punto quedará condicionado a que el Sr. A. acredite haber dejado de consumir sustancias estupefacientes en los 4 meses anteriores a la fecha en que pretenda hacerse efectivo. La acreditación de tal extremo deberá realizarse en fase procesal de ejecución de Sentencia mediante nueva toma de muestras capilares en la clínica médica forense y su posterior remisión al Instituto Toxicológico de Barcelona para su análisis", alegando que desde la toma de muestra de pelo hasta la remisión del informe por parte del Instituto es dilatado y que puede ser sustituida por otra prueba eficaz a practicar en Eivissa, y que la acreditación a cuatro meses antes de hacerse efectivo el régimen de visitas conllevará serios problemas de ejecución, con disfunción de los plazos marcados por el Juzgador "a quo".

La representación de A.M.D.L.F.Z. se opone al recurso formalizado de adverso, en base a que el método analítico propuesto como sustitutivo es menos fiable que el ordenado por el Juzgador, de instancia, el cual fue cumplimentado en plazo de un mes desde la recepción de la muestra capilar.

El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Las condiciones impuestas por el Juzgador de instancia respecto del régimen de visitas establecido vienen anudadas al hecho relevante de que el apelante es (o cuando menos ha sido) consumidor habitual de cocaína, lo que se desprende el Informe del Instituto Toxicológico de Barcelona, a la reticencia del mismo a someterse a la prueba de análisis capilar para detección del consumo de drogas, al resultado de la prueba expuesto en el considerando tercero de la resolución impugnada (consumo continuado de cocaína durante 16 meses, en disminución), y tenido en especial consideración por el Juzgador a cuyo fin, y en beneficio e interés del menor, como prevalente a cualquier otro, establece la acertada y oportuna condición de haber dejado de consumir sustancias estupefacientes en los 4 meses anteriores a la efectividad del régimen de visitas, y además el método que estima, asimismo correcto, y el control más fiable, que intente esquivar o sustituir el apelante con informes de parte, incompletos, sobre análisis de orina, que no pueden sustituir en eficacia al método capilar ordenado.

Con anterioridad el Instituto Toxicológico no tardó el tiempo alegado por el apelante para ofrecer los resultados sino mucho menos, que en modo alguno dificulta la acreditación previa del NO consumo a la efectividad del régimen de visitas. Es más, es coherente el plazo precedente de 4 meses, teniendo en cuanto el tiempo mínimo y necesario para la práctica del análisis capilar, y además el mínimo exigible de NO consumo de sustancias estupefacientes, todo ello sin perjuicio de que si el plazo de cumplimentación fuere más breve, puede solicitarse la reducción del de 4 meses al Juzgador de instancia, salvando siempre que procede el control de la influencia de las drogas sobre el consumidor, y sobre quienes le rodean o de quienes dependen.

Por otra parte, y en atención principalmente al interés del menor, alegar que la toma de muestra de pelo es excesiva, y que atenta contra la dignidad e integridad física del apelante, es negar la prevalencia de aquel interés, y desconocer la jurisprudencia reiterada al respecto, máxime si se ofrece método sustitutivo y menos fiable (muestras de orina), y se insista que no se niega a la práctica de pruebas si ello va a posibilitar el ejercicio del régimen de visitas. La prueba ordenada es necesaria y proporcional a los intereses contrapuestos y del menor, está motivada, y a llevar a cabo por el Médico Forense para garantizar su autenticidad y preservación, mediante una leve in misión (STC 207/1996, de 16-diciembre y n° 37/89 de 15-febrero, STS de 4-octubre-94 y 15-enero-98), en tanto no se atenta gravemente contra la salud, exige mínimo sacrificio y se practicará por personal especializado, controlada judicialmente.

El análisis de orina no determina la continuidad en el consumo, ni cantidades consumidas y tipos de sustancias, y sólo en un máximo aproximado de 72 horas anteriores a su práctica.

TERCERO.- A la luz de las precedentes consideraciones procede recordar que el perito aceptó el cargo a 26-febrero-2001 (f. 1221 de autos), que consta la actitud renuente del apelante a la práctica de la prueba, alegando incluso no ser consumidor de ninguna sustancia estupefaciente, a pesar de lo ordenado por Auto de 4-abril-2000 y en resoluciones de 14-diciembre- 2000 y 5-abril-2001, que el Perito informó a 24-abril-2001 que el ahora apelante le había comunicado telefónicamente su decisión de no consentir que ninguna muestra de pelo fuera analizada (f. 1.254), reordenada por Auto de 17-mayo-2001, y que no pudo ser remitido al Instituto Toxicológico hasta el 14-septiembre siguiente; que recibidas el día 26, se iniciaron los ensayos el 11-octubre, finalizando el día 24-octubre-2001, con los resultados que son de ver en el informe emitido (f. 1311 a 1314) sobre consumo continuado de cocaína durante un período aproximado de 16 meses, en disminución, y que el consumo de MDMA desaparece en los 8 meses más recientes, por lo que la tardanza NO es de tres meses desde la recepción sino de uno aproximadamente (f. 1331 a 1333 de autos), que obliga a seguir el control ordenado en período previo de 4 meses antes de hacerse efectivo el régimen de visitas establecido, no sólo sobre la continuidad del consumo, en ascenso o en descenso, sino si en su caso se concluye en tiempo cierto la dejadez y la abstinencia de todo tipo de sustancias estupefacientes, en cuanto que la propia parte apelante manifiesta que lo fundamental es su situación actual y futura, reconociendo al menos que de NO consumidor ha pasado a serlo esporádico y ocasional, a cuyos fines precisamente se encaminan las medidas y controles ordenados por el Juzgador de instancia.

CUARTO.- La desestimación íntegra del recurso obliga a imponer a la parte apelante las costas procesales causadas en esta alzada, en aplicación de los principios objetivo y de vencimiento.

Fallo

En atención a lo expuesto, la Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca HA DECIDIDO:

Que DESESTIMANDO el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Da Magdalena Tur Pereyro en nombre y representación de D. J.A.S.B., contra la Sentencia de fecha 19 de abril de 2002, dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Número SEIS de EIVISSA, en los autos del Juicio Ordinario sobre Modificación de Medidas paterno-filiales n° 348/99 de que dimana el presente Rollo de Sala, CONFIRMAMOS los pronunciamientos que la resolución impugnada contiene; con expresa imposición a la parte apelante de las costas procesales devengadas en esta alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION: Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretaria certifico.