BDB AP Barcelona 7188/2003
Fecha: 12 de febrero de 2003
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 18
Ponente: JOSEP MARIA BACHS I ESTANY
Sentencia: no disponible
Recurso: 330 / 2002
Rollo: 330 / 2002
Resumen:
Medidas a favor del hijo común de los litigantes. Los padres nunca han convivido. Determinación del progenitor encargado de la guarda y custodia.

En la ciudad de Barcelona, a doce de Febrero de dos mil tres.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio verbal nº 713/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, a instancia de Dª. Alejandra representada por la Procuradora Dª. Mercé Pijoan Badía, contra D. Ángel representado por la Procuradora Dª. Mª. Paz López Lois y el MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por D. Ángel contra la Sentencia dictada en los mismos el día 8 de Enero de 2.002, por la Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que debiendo estimar como estimo parcialmente la demanda interpuesta por Alejandra representada por el Procurador Sra. Pijoan Badia contra Ángel representado por el Procurador Sra. López Lois, debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas: 1ª) Atribuir la guarda y custodia del hijo menor de edad a la madre, permaneciendo la patria potestad en ambos progenitores. Al menor deberá procurársele por los progenitores soporte pedagógico y psicológico, exhortándose a ambos a que se impliquen en el mismo. Asimismo se acuerda que por los Servicios Sociales de Zona se efectúe un seguimiento de la situación de la madre en relación al menor, para lo que librará el correspondiente oficio.- 2º) Fijar como régimen de visitas en favor del padre, los fines de semana alternos desde las 17 horas del viernes a las 20 del domingo, y la mitad de los períodos vacacionales de Navidad y Semana Santa y verano, en su primera mitad en los años impares y en la segunda en los pares. El menor será entregado en el Servicio de Punto de Encuentro y recogido en los Juzgados de menores. Líbrese a tal respecto el correspondiente oficio.- 3º) Fijar una pensión alimenticia en favor del hijo, a abonar por el padre, la suma mensual de 30.000 pts, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal cifra susceptible de revisión anual conforme al IPC. que anualmente publique el organismo estatal competente.- Todo ello sin hacer especial condena en las costas causadas en la tramitación de la presente causa".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación por D. Ángel mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante escrito de fecha veintidós de febrero de dos mil dos; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día CUATRO DE FEBRERO DE DOS MIL TRES.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JOSEP Mª BACHS ESTANY.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Preparado el recurso por el demandado (f. 131) contra todos los pronunciamientos de la sentencia lo interpone (f. 138 y ss. ) por los siguientes argumentos: 1) error en la valoración de la prueba y violación del art. 24 Const. la madre no es la persona más idónea para cuidar del hijo, pues del interrogatorio se ve que en ocasiones ha dejado al hijo al cuidado de una menor de noche, eso no teniendo trabajo; en el interrogatorio no consigue aclarar realmente donde vive la madre, primero dice que vive con ecuatorianos en un piso de alquiler y después que con su madre en Hospitalet; él tiene mejor ámbito familiar para cuidar del hijo y queda claro que con cuatro años presenta deficiencias importantes de aprendizaje y conducta que indican riesgo en el futuro; 2) debe pues otorgarse al padre la custodia y fijar una pensión a cargo de la madre según lo pedido en su día; 3) subsidiariamente impugna la cuantía de la pensión de 30.000 pts. lo único que cobra el padre es una pensión no contributiva de 42.000 pts. 30.000 es una pensión desproporcionada; cierto que en medidas cautelares dijo que sacaba 200.000 por venta ambulante y luego se desdijo en el juicio principal porque dejó claro que lo había dicho para aparentar más capacidad para poder ostentar la guarda; está enfermo del aparato respiratorio, circulatorio y digestivo (66% de deficiencia, 75% de disminución); la cuantía es standard y no se ha individualizado el caso; además él cumple con las cargas de su familia, esposa y dos hijos, el menor de 12 años y en edad escolar.

Formula oposición el Fiscal (f. 156) por considerar la sentencia ajustada a derecho y amparar de forma suficiente los intereses de los menores de edad.

Formula la actora (f. 158 y ss.) oposición impugnando 1) la cuantía de la pensión de alimentos por considerarla insuficiente, postulando 360'6 euros; el padre gana 241'97 euros al mes de pensión y en el interrogatorio admite primero que se saca en mercadillos 1.202'02 euros al mes, aunque posteriormente dice que sólo entre 48'08 y 54'09 euros; 2) se opone a la guarda y custodia pedida para el padre; el menor ha vivido con la madre siempre, y se le ha otorgado por auto de medidas dicha custodia; el informe del SAT dice claramente que su papel ha sido en la relación con el hijo solamente lúdico; en cuanto al domicilio quedó claro que viven con la abuela materna.

Segundo.- El análisis de lo actuado revela acreditados los siguientes hechos y antecedentes:

a) las partes mantuvieron una relación -sin convivencia- entre 27-5-96 y 24-7-01; de la misma existe un hijo, Luis (reconocido por el padre al siguiente mes de nacer) de edad 5 años (f. 10)

b) admite la actora que nunca han convivido y que el padre ha visto muy habitualmente al hijo, que siempre ha vivido con la madre; sostiene que se fue él de vacaciones el 25-7-01 con el niño y no ha vuelto a verle; también (f. 11) que cobra una PIRMI de 56.433 pts./mes;

c) en la vista (f. 36-37 y DVD) de medidas, interrogado (min. 13'20 DVD) el demandado reconoce que se llevó al niño en julio, admite que gana en mercadillos 8-9.000 día, unas 200.000 pts al mes aparte de la, pensión, que el niño siempre estuvo con la madre; aunque dudaba que estuviera bien atendido; cuidaba ella del niño más o menos bien; se lo llevó porque estaba con ecuatorianos y pensó que serían mala influencia y dejaba al niño con una menor y se iba de juerga; no le ha llamado para ver al niño en todo ese tiempo; no se opone a las visitas siempre que no existan esas malas influencias; la madre en sí no es problema; interrogada la actora (min. 19'11 DVD) admite que sí le dejó al niño para ir de vacaciones con él; pero que después no le han facilitado medios para ver al hijo y no lo ha visto; sabe que está bien atendido; que antes el padre le veía y le daba dinero para el niño; ahora la actora vive con su madre; no quiere que el niño esté con la familia del padre; en enero y hasta julio vivió con unas ecuatorianas; sí reconoce que alguna vez dejó al niño con una canguro responsable, de 16 años; no trabaja, tiene PIRMI;

d) hay constancia en autos (f. 40) de que el menor cursó en CEIP El Turó p-3 el 2000- 2001 y fue dado de baja el 6-6-01 por traslado al CEIP Ciutat Comtal (f. 41) donde cursa p-4 en 2001-02 (f. 42)

e) obra en autos (f. 46) informe pericial de parte en el que aparece que el demandado quiere integrar a ese niño dentro de su familia (etnia gitana) y por eso ha pedido la custodia; se refiere allí que sufrió un infarto medular que como secuela le dejó discreta merma motriz y sensitiva, y que percibe por ello una pensión; pasada la prueba del Minnesota Multiphasiuc Personality Inventory da normal, sobrepasando el nivel 75 sólo en la escala de dependencia; consta también (f. 51) informe pericial médico del menor; aparte los hechos que refiere el padre como signos de desatención, en el historial sólo se refiere litiasis en parótida y atención en el servicio de psicología del anterior colegio donde fue por retraso en el lenguaje y problemas de hiperactividad; aprecian que el juego es correcto, y notan que su lenguaje presenta claro retraso, frases muy cortas, dos o tres palabras, importantes problemas de articulación; por los rasgos, dismorfia facial, hirsutismo facial y extremidades cortas se piensa en un posible síndrome de retraso global (la analítica del f. 44-45 presenta valores normales, incluso de TSH; el calcio un poco al límite, dentro de lo normal, lo que podría explicar la litiasis padecida); se concluye que presenta características de retraso global de desarrollo; que se muestra tranquilo y feliz con su padre, en una relación confiada con él; el cuestionario CBCL da valores por debajo de lo patológico; se concluye: retraso global de desarrollo en grado leve, no trastornos mentales y relación padre-hijo satisfactoria;

f) consta por otra parte (f. 57) que el centro Baula de desarrollo infantil y atención precoz de L'Hospitalet ya atendió a la madre en 1999, y detectó nivel de desarrollo inferior a la edad en todas las áreas; que fue derivada por la guardería por retraso en el lenguaje y aprendizaje en general; consta que el origen del retraso se remonta a retraso de desarrollo intrauterino detectado en el octavo mes de gestación; g) constan (f. 58-60) indicios claros de que la madre en lo educativo y sanitario se ha ocupado del hijo

h) admite el demandado que está casado con Ana María con la que tiene varios hijos, que de una embolia quedó incapacitado en 1998, 66% de deficiencia, 75% de disminución (f. 93-94 certificado ICASS) y que cobra de pensión 40.260 (f. 98) a 1-1-00

i) en el juicio principal (f: 104 y DVD), del interrogatorio del demandado (min. 3'50 DVD) resulta declarado que los ingresos que dijo en la vista de medidas eran suyos en realidad eran de su mujer; que no trabaja como vendedor ambulante; reconoce que la madre no es mala madre; interrogada la demandante (min. 6'29 DVD) dice que vive con su madre en Hospitalet; que en julio ya era así; desde junio; que antes vivía con dos chicas ecuatorianas; que no trabaja porque cobra PIRMI, y no encuentra; que cuando busca trabajo deja al niño con su madre o en el colegio; ahora va al Pau Vila de Hospitalet; considera que su hijo está perfecto de desarrollo; no paga nada el demandado desde las medidas; ningún problema han tenido con las visitas excepto en una ocasión; manifiesta que los domingos Punt de Trobada no funciona;

j) el informe SATAV (f. 110 y ss.) muestra que desde octubre vuelve a tener al niño la madre; que las entregas y recogidas las hacen en Punt de Trobada; a los técnicos les parece que el padre al no tener contacto más directo con el hijo no se ha implicado hasta ahora en la mejora de su proceso madurativo; reconoce que ocultó la existencia del menor a su esposa años; ella minimiza el problema del hijo según lo que le dice el pediatra; el CEIP El Turó en cambio dice que llegó con grandes déficits que dificultaban su adaptación y el proceso de aprendizaje, valorando riesgo para el futuro; dificultades que se expresaban en asistencia a escuela, material, higiene, hábitos de autonomía, control de esfínteres; agresividad que denotaba necesidad de afecto, buscando el contacto físico con aproximación brusca y poco controlada de fuerzas; el vínculo materno-filial no era el suficiente para lo que necesitaba, con déficits en la madre para ejercitar su rol y poner límites; notaron la diferencia de higiene cuando estuvo con el padre; CEIP Ciutat Comtal, que sólo tuvo relación con el padre, dicen que la atención les pareció correcta; no comentó el padre las dificultades del hijo, no saben si las conocía; ahora asiste al Pau Vila donde se han detectado muchas dificultades de lenguaje (expresión y dicción); Serveis Socials dice que la madre está en una PIRMI y va siguiendo las medidas planteada; consta la información de Baula; se constata que ha ido el menor a tres escuelas diferentes: Joaquim Ruyra, El Turó, Ciutat Comtal y ahora Pau Vila; en su momento la madre no era consciente del problema y no aceptaba ayuda psicológica. La valoración es que el menor tiene vínculo afectivo con los padres pero en menor medida que la requerida para un desarrollo madurativo adecuado: no han podido detectar, asumir y responsabilizarse de sus dificultades, sobretodo el padre que incluso ha ocultado su existencia a la familia extensa paterna; la madre se ha preocupado pero presenta déficits personales que afectan al comportamiento del hijo al negar la problemática existente; se mantiene el alto riesgo; no acaban de ver un cambio de custodia y sí se requiere una implicación psicopedagógica de ambos y seguimiento por servicios sociales de la madre;

k) el Auto de medidas cautelares de 1-10-01 (f. 66 y ss.) determinó la guarda y custodia a favor de la madre, visitas a favor del padre los fines de semana alternos de viernes desde la salida del colegio a domingo a las 20 h y mitades de vacaciones escolares y 30.000 pts de pensión.

Tercero.- La Sentencia que se recurre (f. 122 y ss.), de 8-1-02 atribuye la guarda y custodia a la madre, establece un régimen standard de visitas de viernes a domingos alternos y mitades de vacaciones y una pensión de alimentos para el hijo de 30.000 pts al mes.

En cuanto al primer punto del recurso del demandado, no entiende la Sala que existan motivos suficientes para proceder al cambio de custodia pedido por el padre: si bien es cierto que la madre negaba hasta hace bien poco la problemática del hijo -retraso de desarrollo, de origen constitucional- no es menos cierto que ha seguido las pautas médicas y psicológicas indicadas en cada momento desde la detección del problema y no existe riesgo de desatención en ese sentido; debe recordar la Sala que el padre ha negado ante su propia familia la existencia de ese hijo durante años y no se ha implicado de forma suficiente, al menos hasta que decidió llevárselo por razones, por cierto, que nada tienen que ver con una supuesta concienciación por su parte de la necesidad de mayor atención en lo relativo a la problemática antes descrita.

Sinceramente no cree la Sala que la madre pueda ejercitar las funciones de la guarda en situación de generar un riesgo o peligro para el menor, y menos desde el momento en que vive en compañía de la abuela materna que sin duda será un soporte importante, aunque debiera abstenerse de dejarla al cuidado de personas inexpertas y menores de edad cuando se vea forzada por razones de trabajo a buscar el auxilio de canguros. En tales condiciones, y teniendo en cuenta que siempre ha estado con la madre el menor, debe seguir bajo su guarda, con el seguimiento adecuado en orden a garantizar que éste recibe el tratamiento médico necesario.

Cuarto.- En orden a la cuantía de la pensión, que la madre pide se incremente a 360'60 euros (60.000 pts.) mientras el padre pide que se disminuya sin precisar cantidad si bien en su día ofreció 15.000 pts., la Sala va a mantenerla ya que la capacidad económica del padre es muy probablemente, incluso reconocidamente en principio, superior a la mera percepción de una pensión no contributiva de 40.280 pts., pues sea de él o de su esposa el negocio lo cierto es que ayuda en los mercadillos familiares, la de la madre tampoco se justifica que se limite a la mera percepción de una PIRMI de 56.433 pts ni, y ello es esencial, quedan demostradas especiales necesidades económicas del menor.

Quinto.- Desestimados que son ambos recursos, cada parte debe ser condenada a abonar las costas de su recurso (arts. 398 y 394 LEC. 1/2000).

FALLO

Se desestiman íntegramente los recursos de apelación interpuesto por el demandado (representado por la Procuradora Sra. López Lois) y de impugnación interpuesto por la actora (representada por la Procuradora Sra. Pijoan Badia) ambos contra la sentencia dictada en autos de juicio verbal -more uxorio- nº 713/2001 (Rollo nº 330/02) por el Juzgado de Primera Instancia nº 16 de Barcelona, que se confirma plenamente, con la precisión de que se arbitre un seguimiento con informe semestral al Juzgado de la evolución del tratamiento del hijo menor y de la colaboración, al respecto, de la madre y del padre en ese proceso.

Se impone a cada parte las costas de su respectivo recurso.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Barcelona. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes.

DOY FE.