BDB AP Córdoba 7120/2004
Fecha: 13 de mayo de 2004
Órgano: Audiencia Provincial de Córdoba
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 2
Ponente: JUAN RAMON BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE
Sentencia: 111 / 2004
Recurso: 33 / 2004
Rollo: 33 / 2004
Resumen:
La actora solicita que se le atribuya la guarda y custodia de su hijo menor para que conviva con ella en el Centro de desintoxicación en el que esta ingresada. Actualmente el cuidado del menor está encargado a los abuelos paternos, al constituir su domicilio donde también el padre, cuando sus obligaciones laborales se lo permiten, siendo los abuelos paternos los que de hecho se vienen encargando de la atención y cuidados del menor.

En Córdoba a trece de Mayo de dos mil cuatro.

Vistos por esta Sala los autos de juicio Verbal nº 192/03 seguidos ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 1 de Lucena, entre DOÑA Constanza , representado por el procurador Sr./a Don José Antonio Cabrera, y asistido del letrado Sr./a Don Fernando Molina Gómez, contra DON Jesús Luis , representado por el Procurador/a Sr./a.Don Gaspar Villa Fernández y asistido del letrado Sr./a. Don Fernando Bajo Herrera pendientes ante esta sala en virtud del recurso de apelación interpuesto contra sentencia dictada en estos autos. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. DON JUAN RAMÓN BERDUGO GÓMEZ DE LA TORRE, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los de la sentencia apelada.

Primero.- Seguido el juicio en todos sus trámites se dictó sentencia por el Magistrado-Juez, cuya parte dispositiva dice: , Que ACUERDO HABER LUGAR a la atribución de la guardia y custodia del menos Inocencio a Jesús Luis , y ello con carácter provisional, siendo revisable esta decisión así como las que seguidamente expondremos una vez que la actora lleva a buen término el tratamiento de desintoxicación que sigue en el Centro Reto a la Esperanza.

Se establece el siguiente régimen de visitas a favor de la madre y en beneficio del menos: la Sra. Constanza podrá estar con su hijo todos los fines de semana, desde las 18 horas del viernes hasta las veinte horas del domingo, siempre que tal horario sea compatible con su tratamiento. Igualmente podrá estar en compañía de su menor hijo la mitad de los periodos vacacionales de Navidad verano y Semana Santa, correspondiendo a falta de acuerdo, la primera mitad a la madre en los años impares y al padre los pares. Así mismo siempre que madre disfrute de cualquier permiso del Centro o situación similares podrá, previa puesta en conocimiento al padre, estar en compañía de su hijo, debiendo esta facilitar dichas visitas, así como las antes expuestas, apercibiendo a ambas partes que la realización de cualquier acto que suponga un incumplimiento del régimen de visitas que aquí se fija o la puesta en peligro de la integridad o quietud de Inocencio , podrá determinar la adopción de medidas por parte del juzgado en orden a la salvaguarda de la integridad física y psiquica del menor.

Se atribuye al padre el uso y disfrute de la vivienda familiar. El Sr. Jesús Luis . Asumirá provisionalmente y sin perjuicio de la liquidación de bienes que se practique en su momento, el pago de la hipoteca que grava dicha finca.

Sin especial pronunciamiento sobre las costas del presente procedimiento".

Segundo.- Contra dicha resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por Doña Constanza y Don Jesús Luis siendo parte apelada Ministerio Fiscal y, recibidos los autos en esta Audiencia, se les dio el trámite establecido en la ley, estándose en el caso de dictar sentencia; personándose en tiempo y forma los Procuradores por la parte apelante Don Miguel Angel Calvo del Pozo y Doña Virtudes Garrido López.

Tercero.- En la tramitación de ambas instancias, se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- El recurso interpuesto por Doña Constanza solicitaba que se le atribuya la guarda y custodia de su hijo menor Inocencio , nacido el 22-11-2000 para que conviva con ella en el Centro de desintoxicación ,Asociación Reto a la Esperanza" en Huelva en el que estaba ingresada desde el 29-5-2003, Centro que tiene las instalaciones adecuadas para la convivencia de madres e hijos, estando asistidos, además de por sus madres, por personas preparadas y especializadas, y no al padre Jesús Luis , que reside en Lucena, donde tambien viven los abuelos maternos y paternos, discrepando de la sentencia de instancia que atribuye la custodia, por vía de los hechos, a los abuelos paternos, al constituir su domicilio donde tambien el padre, cuando sus obligaciones laborales se lo permiten, siendo los abuelos paternos los que de hecho se vienen encargando de la atención y cuidados del menor.

La adecuada resolución del recurso hace necesario recordar la doctrina mantenida por esta misma sección 2ª AP Córdoba en esta materia, ver ss. 21-1-2002, 14-7-2003, 16-2-2004) que exige partir a unos presupuestos y principios axiológicos en los supuestos de crisis matrimoniales.

Con este sentido ha de acudirse al párrafo 2 del art.92 CC. que establece que , las medidas judiciales como el cuidado y educación de los hijos serán adoptadas en beneficio de ellos". Dicho beneficio para los menores ha de entenderse, en relación a la determinación de la guarda y custodia, con el interes judicialmente protegible en que ésta era atribuida al progenitor con el que conviven habitualmente y cuya convivencia les permita un mejor desarrollo psico-afectivo, por un lado, y socio escolar, por otro. Instrumentándose el régimen de visitas, como un mecanismo complementario para dicho desarrollo integral, mediante el mantenimiento de las relaciones afectivas que unen a los hijos menores con el progenitor con el que no conviven en el domicilio familiar.

De lo expuesto, cabe afirmar que dicho interés constituye el límite y punto de referencia último de ambas instituciones y de su propia operatividad y eficacia y aun cuando es cierto que no cabe confundir los términos, esto es, el interés de los menores no siempre tiene que coincidir con lo que estos consideren que es mejor para ellos, también lo es que es al juzgador al que le corresponde, teniendo en cuenta todos los elementos probatorios que obren en las actuaciones, determinar cual es la mejor manera de satisfacer y proteger dicho interes.

En definitiva, a la hora de decidir a cual de los progenitores debe atribuirse aquella guarda y custodia, hay que tener en cuenta que la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, finalidad que es común para el conjunto de las relaciones paterno-filiales, y este criterio proteccionista se refleja también en las medidas judiciales que han de adoptarse en relación con el cuidado y educación de los hijos cuando sus padres se separan, pues como ya dijo la s. TS. 9-3-89, ,es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, lo que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en materia de los hijos y la sociedad", pronunciándose en el mismo sentido las ss. TS. 5-10-78, 11-10-91 y 12-2-92, que, en definitiva, vienen a sentar la doctrina de que informada toda la normativa legal reguladora de las medidas relativas a los hijos en casos de separación de los padres en el criterio fundamental del relevante ,favor filii" (arts.92, 103, 154,159 CC) los acuerdos sobre su cuidado y educación y además cuestiones que les afecten habrán de ser tomadas ,siempre en beneficio de los hijos", como taxativamente expresa el mismo de los preceptos legales citados.

Principio este, igualmente reconocido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia, como son: La Declaración de Derechos del Niño, aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 1959, que proclamó que el niño, entre otros derechos, tenía el de crecer en un ambiente de afecto y seguridad, siempre que sea posible al amparo y bajo la responsabilidad de los padres, así como a recibir educación; la Resolución de 29-5-87 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas que subrayó que ,en todos los casos el interes de los hijos, debe ser la consideración primordial y más concretamente en los procedimientos relativos a la custodia de estos..." y el Consejo de Europa en la Convención sobre el Reconocimiento y Ejecución de Decisiones en Materia de Guarda de Niños y el Restablecimiento de la Guarda de Niños, de 1980, basa su contenido en que ,la institución de medidas destinadas a facilitar el reconocimiento y la ejecución de decisiones concernientes a la guarda de un niño tendrá por efecto asegurar una mejor protección del interés de los niños".

Pues bien este interes de los niños que no debe ser medido, en el caso que nos ocupa, bajo parámetros de confort material, a nivel de derecho comparado se valora dándose preferencia al aspecto psíquico- derecho francés , son besoin de paix, de estabilité, de tranquilitè...c'est son equilibre psyquique qu'il faut mettre aupremier rang" - o al amplio concepto de bienestar aplicando el ,Wellfare principle" anglosajón, mientras que en la doctrina y jurisprudencia española se toman en consideración tanto el interes objetivo, en el que se incluye cualquier utilidad como las mayores ventajas que ofrecen uno u otro progenitor para la formación y educación de los menores, como el interés subjetivo, que corresponde cualquier ventaja que corresponda a una inclinación de los propios hijos y a sus deseos o aspiraciones, atendiendo a las circunstancias personales de cada menor.

SEGUNDO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso que se analiza, hemos de partir de dos premisas básicas:

1º) Que la situación fáctica contemplada en la sentencia de instancia se ha visto alterada durante la sustanciación del presente recurso de apelación dado que según el informe unido al rollo del Delgado en Andalucía de la ,Asociación Reto a la Esperanza" la actora Doña Constanza el día 27-12-03 se dio de baja de forma voluntaria en el programa de Rehabilitación y Reinserción Social, residiendo al parecer en Lucena.

2º) Que tal como se recoge tanto en el fallo de la sentencia como en su fundamento jurídico 2ª la atribución de la guarda y custodia del hijo al padre lo es con el apoyo de los abuelos paternos, así como de los abuelos maternos, a los que tambien se tiene en cuenta a la hora de fijación del régimen de visitas, y con carácter excepcionalmente provisional siendo revisable esta decisión, así como el régimen de visitas, una vez que la actora lleve a buen término el tratamiento de desintoxicación que seguía en el Centro Reto a la Esperanza.

Siendo así, y aún cuando por la actora se haya presentado otro informe del mismo Delegado de la ,Asociación Reto a la Esperanza" en el que hace constar que Constanza se dio de baja de forma voluntaria el 27-12-2003 ,habiendo finalizando el programa de forma favorable", la Sala no considera dicho informe suficiente a efectos de revisar la atribución de la guarda y custodia, máxime cuando en el mismo, así como en el de fecha de 6-10-03, obrante en las actuaciones, tambien se precisa que el programa de Rehabilitación de Toxicómanos consta de tres fases: Desintoxicación, Rehabilitación y Reinserción, teniendo una duración de un año a un año y medio dependiendo de cada persona, y en el caso que nos ocupa si Constanza ingresó el 29-5-2003 y se dio de baja de forma voluntaria el 27-12-2003, esto es a los 7 meses, resulta obvio que no pudo finalizar en su totalidad el tratamiento.

En consecuencia resulta procedente mantener la guarda y custodia del menor al padre, no siendo obstáculo que si no puede estar en todo momento con él, esté con los abuelos paternos en el mismo domicilio, pues una interpretación conjunta de los arts. 154, 156 y 160-2 cc (, no podrán impedirse sin justa causa las relaciones personales entre el hijo y otros parientes y allegados") debe posibilitar estas relaciones. Como ya razonó la S. TS. 11-6-96 ,ninguna justa causa impide las relaciones personales entre el menor y sus abuelos... antes bien, este tipo de relaciones que insertan al menor beneficiosamente en su entorno familiar completo, resultan más necesarias cuando de los descendientes se trata, por su privilegiado grado de parentesco, dado que la personalidad se forja tambien entre las contradicciones emanan, a veces, de los planteamientos y opiniones de los parientes, siempre que revistan un carácter de normalidad o no respondan a patologías o ejemplos correctores". Al tiempo, ha de tenerse presente que, como recoge la S. TS. 17-9-96, no se discute en el mismo una cuestión jurídico, sino unos hechos cuales son las circusntancias más favorables a los menores, a valorar por los tribunales de instancia. En suma, de acuerdo con las SS. TS. 11-6-98 y 23-11-99 que ponderan la formación integral y la integración familiar y social de menor, debe mantenerse que las medidas que los jueces pueden adoptar, ex art. 158 cc se ampliar a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de la meramente paterno-filiales, con posibilidad de que las adoptan al inicio, en el censo, o después de cualquier procedimiento, conforme las circunstancias cambien, sin perjuicio de que la madre pueda, tal como la propia sentencia precisa, solicitar la revisión de tal atribución, caso de que justifique la superación de su adicción a las drogas.

El recurso debe, por lo razonado, ser desestimado.

TERCERO.- Analizando, seguidamente, el recurso interpuesto por el demandado reconveniente D. Jesús Luis , lo fundamenta en dos extremos:

1º) Que en modo alguno es procedente que el progenitor no custodió pueda estar todos los fines de semana con el menor.

2º) Que dada la adición de la madre a las drogas y su actual internamiento en un Centro de Desintoxicación no es aconsejable para el menor en el establecimiento de pernoctar, ni en régimen de visitas prolongado que no goce de las suficientes garantías para salvaguardar la integridad del menor en todos los ordenes.

Para la adecuada resolución de la cuestión planteada es necesario recordar la doctrina de esta misma Sección 2 AP Córdoba, ss 12-6 y 1-72002, 30-1-2004 entre otras, en el sentido de que el art. 94 cc establece que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará del derecho a visitarlos, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. El juez determinará el tiempo, modo y lugar del ejercicio de este derecho que podrá limitar o suspender si se dieran circunstancias que así lo aconsejen o se incumplieran grave o reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial.

De esta regulación se enfiere que el derecho de visitas regulado en el citado art. 94, en concordancia con el art. 161 del mismo cuerpo legal, no es un propio y verdadero derecho, sino un complejo de derechos-deberes cuyo adecuado cumplimiento no tiene por finalidad satisfacer los deseos o derechos de los progenitores, sino tambien las necesidades afectivas y educativas de los hijos en aras de un desarrollo armónico y equilibrado (ss. AP Córdoba 19-9-97, 27-7-98, 26-5-99, 3-11-00, 5-3-01).

Por ello el derecho de visitas es un derecho de contenido puramente afectivo que autoriza a un titular a expresar o manifestar hacia otra persona sus sentimientos exigiendo la utilización de los medios necesarios para alcanzar tal fin, derecho que puede encuadrarse entre los de la personalidad y que se fundamenta principal, aunque no exclusivamente, en una previa relación familiar entre visitante y visitado. Se trata de un derecho claramente subordinado al interes del menor y así está recogido en las declaraciones pragmáticas de algunos documentos supranacionales en esta materia: Declaración de los Derechos del niño, aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas de 1959, Resolución del Consejo Económico y social de las Naciones Unidas de 29-5-67, y Convencieron del Consejo de Europa de 1980 sobre Reconocimiento y ejecución de Decisiones en materia de Guarda de Niños, por ser dicho interés el más valioso y necesitado de protección y es concedido al margen uy por encima de los motivos que dieron lugar a la separación entre el visitador y el titular de la guarda del menor. Y es que el ius visitandi cumple una evidente función familiar, pues quiere la ley que, aunque la familia atraviesa una crisis, se cumplan en la medida de lo posible, los fines asignados al núcleo familiar, entre ellos el del pleno desarrollo de la personalidad de sus miembros.

En efecto el denominado ius visitandi - dice la S. AP Madrid 8-11-2002 - que regula en el contexto de la crisis matrimonial sometida a regulación judicial, el art. 94 cc tiene, entre otras, la finalidad de paliar las nocivas consecuencias que para un menor conlleva, por si sola, la ruptura de la convivencia de sus progenitores, al privársela, sin culpa suya, de la presencia en su vida cotidiana de una de dichas figuras, de ineludible referencia en orden al desarrollo y formación, en sus diversos aspectos, de quien se encuentra en una etapa crucial de su vida.

En definitiva debemos resaltar que el principio básico que debe presidir las resoluciones judiciales en esta materia no es otro que el bien, la protección o incluso, la simple conveniencia de los hijos, especialmente cuando se encuentran en los primeros años de su vida, en los que empiezan a consolidar afectos y rechazos así como su personalidad consciente, un carácter y, en definitiva, toda la serie de cualidades morales y espirituales que van a ir conformando su personalidad individualizadora frente a los demás miembros de la sociedad en la que se integraría, etapa tras etapa, a lo largo de su vida y de aquí la importantísima razón y responsabilidad que asumimos los que de una y otra forma -padres, familiares, educadores y Jueces - hemos de intervenir directa e indirectamente en su vida, adoptando una serie de medidas y prescripciones que van a incidir en esa formación sin duda alguna, lo que nos debe llevar a una valoración exhaustiva de todas las circunstancias que concurran en el caso, antes de decidir cualquier medida o aplicar, bien entendido - como precisa la S. AP Palma de Mallorca 20-3-92 - que con ello no se quiere decir que el criterio del menor esa decisivo, pues evidentemente no lo es, ni que con ello se reconozca que la expresión de su deseo puede ser tildada de inmadura, inconstante, y aún mediatizada por múltiples factores, a los que ni son ajenos los propios progenitores, pero también es cierto que todos estos factores son los que se tiene en cuenta a la hora de tamizar o valorar judicialmente el resultado de su exploración.

CUARTO.- Ahora bien, el propio art. 94 cc admite la posibilidad de limitar o suspender el derecho del progenitor a visitar a los hijos que no tenga consigo en el caso de que incumpliera grave y reiteradamente los deberes grave y reiteradamente los deberes impuestos por la resolución judicial o se diesen circunstancias que así lo aconseje, pero como el derecho de visitas no viene establecido exclusivamente a favor del progenitor sino también en beneficio de los hijos al constituir, dice la S. AP Castellón de 25-2-93, la continuación o reanudación de la relación paterno-filial, evitando la ruptura, por falta de concurrencia de los lazos de efecto que deben mediar entre ellos, lo que conlleva, ciertamente, que la limitación o suspensión del mismo debe verse con desfavor y sentido restrictivo, justiciándose solo cuando exista un peligro concreto y real para la salud psiquica, física o moral del hijo. En esta dirección la S. AP Tenerife de 16-10-90 puntualiza que la impresión de tal derecho de visitas debe adoptarse con especial moderación y cautela, pues puede suponer además de un castigo para el padre o madre incumplidor, una sanción par los hijos, convirtiéndose aquellos en la verdaderos perjudicados cuando la adopción de toda resolución sobre ellos debe buscar su beneficio (ss. TS. 26-1-74, 2-5-83, 19-10-92y 21-7-93) por todo lo cual se preciso que la suspensión o limitación de tal derecho se acuerde con las debidas garantías y luego de haber dado oportunidad de proponer prueba al respecto, y siempre ante la evidencia de un incumplimiento grave y reiterado, sino además injustificado y de la suficiente entidad para justificar una medida de tal transcendencia.

QUINTO.- Aplicando las anteriores consideraciones al caso concreto que nos ocupa ya hemos destacado que se ha producido un cambio en la situación fáctica que se contemplaba en la sentencia, cual es que la madre ha abandonado el 27-12-03 el Centro de desintoxicación en que estaba ingresada y ha vuelto a Lucena al domicilio de sus padres, con resultados -extremo no acreditado suficientemente -, al parecer satisfactorios.

Ello implica que ciertamente debe revisarse, con la misma provisionalidad que la sentencia recurrida, al pronunciamiento relativo al régimen de visitas pues partía del presupuesto de que la madre seguía ingresada en el Centro. Por ello la Sala valorando el deseo del padre de poder estar junto a su hijo algún fin de semana para la realización de aquellas actividades que su trabajo y horario no le permite durante los días laborales, considera más adecuado el establecer que la Sra. Constanza podría estar con su hijo dos fines de semana seguidos de cada tres desde las 18 horas del viernes hasta las 20 horas del domingo, así como el miércoles de la semana, que no le corresponda desde la salida del colegio hasta 20`30 horas, manteniendo el régimen de los periodos vacacionales.

Y en cuando a la limitación que se postula en orden a que el menor pernocte con la madre, no podemos olvidar que el derecho de alojamiento, estancia y permanencia en compañía del progenitor no custodio, constituye uno de los contenidos de este derecho de visitas; por lo que no debe accederse aquella restricción, sino establecer como garantía para los intereses del menor que en tanto en cuanto no se garantice con los correspondientes informes médicos, aquella completa deshabituación de la madre, el menor deberá pernoctar con ésta en el domicilio de los abuelos maternos, estimándose en estos extremos parcialmente el recurso.

SEXTO.- Desestimándose el recurso interpuesto por Doña Constanza y solo parcialmente, y no en lo sustancial, el planteado por D. Jesús Luis , siendo las modificaciones introducidas en el régimen de visitas exclusivamente en el interes del menor y por tratase de materias ,ius cogens" que el tribunal puede introducir de oficio, no procede especial imposición de las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de procedente aplicación

FALLAMOS

Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Miguel Angel Calvo del Pozo en nombre de Doña Constanza .

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Virtudes Garrido López en nombre de Don Jesús Luis contra la sentencia dictada en el Juicio Verbal nº 192/03 por el Sr. Juez de Primera Instancia nº 1 de Lucena, revocamos la sentencia en el único extremo de que en relación al régimen de visitas Doña Constanza podrá estar con su hijo dos fines de semana seguido de cada tres, desde las 18 horas viernes a las 20 horas del domingo, así como el miércoles de la semana que no le corresponde desde la salida del colegio a las 20`30 horas manteniéndose el resto de los pronunciamientos estableciéndose como garantía en interés del menor que hasta que por los informes médicos pertinentes no se acredite la deshabituación a las drogas de la madre, el menor pernoctará en el domicilio de los abuelos maternos.

Sin expresa imposición costas alzada.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a su debido tiempo remítanse, junto con los autos originales, certificación de esta Sentencia, al Juzgado referido, para su conocimiento y cumplimiento, interesándole acuse recibo.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.