BDB AP Las Palmas 5086/2005
Fecha: 12 de abril de 2005
Órgano: Audiencia Provincial de Las Palmas
Sala: Sala de lo Civil-Penal, Sección 5
Ponente: MONICA GARCIA DE YZAGUIRRE
Sentencia: 184 / 2005
Recurso: 146 / 2005
Rollo: 146 / 2005
Resumen:
Juicio sobre Guarda y Custodia y Alimentos. El hijo vive en el hogar del padre el menor recibe el apoyo material, afectivo e integral, en todos los aspectos.

En Las Palmas de Gran Canaria, a 12 de abril de 2005.

VISTO, ante AUDIENCIA PROVINCIAL SECCIÓN QUINTA , el recurso de apelación admitido a la parte demandante , en los reseñados autos, contra la sentencia dictada por el JDO.1A.INST E INSTRUCCION N.3 de PUERTO DEL ROSARIO de fecha 13 de julio de 2004 , instada esta apelación a instancia de Dña. Catalina representada por la Procuradora Dña. María Teresa Díaz Muñoz y dirigida por el Letrado por D. Flavio Artemio Domínguez Hormiga, contra D. Andrés, no comparecido en esta alzada.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- El fallo de la Sentencia apelada dice: "Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por la representación de Dña. Catalina contra D. Andrés , debo acordar y acuerdo la adopción de las siguientes medidas:

1ª.- Se atribuye a Andrés la guardia y custodia de su hijo menor Carlos Jesús , permaneciendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. Como régimen de visitas en favor de la madre, a falta de acuerdo entre los progenitores, se establece el siguiente: la madre podrá tener en su compañía al menor los fines de semana alternos, desde el viernes a la finalización de la jornada escolar hasta las 20:00 horas del domingo, así como la mitad de las vacaciones de Navidad, Verano y Semana Santa, escogiendo el período concreto, para el caso de desacuerdo, el padre en los años impares y la madre en los años pares, debiendo siempre recoger y entregar al menor en el domicilio de este.

2º.- Se fija la cantidad de CIENTO OCHENTA EUROS MENSUALES (180,00 €) como cantidad que deberá aportar la madre en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor, cantidad que deberá abonar por anticipado y dentro de los cinco primeros días de cada mes, en la forma que el padre determine, estableciéndose como base para la actualización de esta cantidad el I.P.C. publicado anualmente por el Instituto Nacional de Estadística, debiendo costear ambos progenitores al 50% los gastos extraordinarios que ocasione el hijo menor.

No se hace declaración expresa sobre las costas del procedimiento.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de apelación, que, en su caso, deberá prepararse ante este Juzgado para ante la Ilma. Audiencia Provincial de Las Palmas en el término de los cinco días hábiles siguientes a su notificación.

Así lo pronuncio, mando y firmo."

SEGUNDO.- La relacionada sentencia, se recurrió en apelación por la indicada parte de conformidad a lo dispuesto en el artículo 457 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y no habiéndose solicitado prueba, se señaló para estudio, votación y fallo el día 1 de abril de 2005 . Advertido que no se concedió en la primera instancia al Ministerio Fiscal la intervención prevista en el artículo 749.2 de la LEC a partir del escrito de preparación del recurso de apelación, se dictó diligencia el 5 de abril de 2005 ordenando la notificación al Ministerio Público de todo lo acaecido desde el propio traslado del referido escrito y hasta la remisión de los autos a esta Sala, a fin de subsanar el defecto apreciado y evitar dilaciones en la tramitación del recurso, cumpliéndose lo ordenado.

TERCERO.- Se ha tramitado el presente recurso conforme a derecho, y observando las prescripciones legales. Es ponente de la sentencia la Iltma. Sra Dña. Mónica García de Yzaguirre , quien expresa el parecer de la Sala.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en primera instancia se alza la demandante inicial Doña Catalina interesando su revocación a fin de que se acuerde otorgar a la recurrente la guarda y custodia del hijo menor común de los litigantes, pues entiende la parte recurrente que, a diferencia de lo expresado en la resolución impugnada, durante el acto del juicio se evidenciaron razones claras que, a su juicio, determinan de manera indubitada que ambos progenitores no aparecen igualmente capacitados, que ambos hogares no ofrecen las mismas expectativas, y que el menor Andrés está mejor en el hogar materno donde ha estado durante toda su vida salvo el período de un curso escolar que pasó con su padre por las causas expuestas en el juicio.

En apoyo a estas alegaciones la recurrente expone que en cuanto a los ingresos brutos mensuales los de la apelante superan a los del apelado lo que redunda en el bienestar de la unidad familiar; la madre en los últimos años ha tenido trabajos estables con horarios adecuados para vigilar al menor; la unidades familiares que componen los hogares de los progenitores son diferentes y en casa de la madre es más propicio para la educación del menor ya que vive con su madre y su hermana, y en el domicilio de su padre con dos hermanos, la mujer del padre y dos perros; respecto a la formación del menor la madre vive en Puerto del Rosario, tiene acceso a biblioteca, centros culturales, la cercanía del Instituto de Enseñanza Secundaria, en tanto que en las cercanía del domicilio paterno carece de esas infraestructuras; por último añadir que el menor mientras vivió con su madre realizó actividades extraescolares de diversa índole, y mientras vivió con el padre no realizó actividad alguna.

Por último estima la parte apelante que debe tenerse en cuenta que el menor desde que se produjo la ruptura de la pareja ha pasado con su padre únicamente, con la salvedad del curso académico 2002-2003, períodos de descanso escolar, fines de semana, navidades, etc. En dichos períodos al menor no se le exige a diferencia de los períodos escolares en los que se le exige por quien ostenta la patria potestad un mayor rendimiento personal, situación que por regla general no le gusta a los menores. Por otro lado, entiende la parte recurrente que conforme al artículo 92 del Código Civil los menores serán oídos en juicio cuando tuviesen más de doce años, por lo que estima la parte que el menor Carlos Jesús no debe decidir con quien quiere vivir sino que se ha de tomar la decisión valorando el conjunto probatorio existente.

SEGUNDO.- Pese a las manifestaciones de la recurrente esta Sala comparte íntegramente la valoración probatoria y los criterios de la Juez a quo. En este caso ambos progenitores son aptos para ejercer la función de guarda y custodia y las condiciones que se ofrecen en cada uno de los hogares respectivos resultan convenientes para el menor Carlos Jesús . Las diferencias que se apuntan por parte de la recurrente como horarios adecuados de trabajo, mayores ingresos, mejores infraestructuras, posibilidad de realizar actividades extraescolares, etc, no resultan determinantes por cuanto los ingresos de los progenitores son similares, el menor Carlos Jesús se encuentra debidamente atendido también en casa de su padre con independencia del horario laboral de éste, y el padre tiene libres los fines de semana en los que, según se manifiesta por el apelado en su escrito de oposición, se realizan actividades familiares adecuadas a la edad de los menores que residen bajo el mismo techo, compartiendo el tiempo de ocio. En cuanto a las infraestructuras en la localidad en la que reside el padre existe un Centro Escolar de Secundaria, con biblioteca, y el Ayuntamiento ofrece también actividades extraescolares a los niños, y se añade que en el curso escolar corriente 2004-2005 Carlos Jesús está realizando voluntariamente las actividades de fútbol y atletismo.

No siendo los argumentos de la sentencia de instancia irracionales ni disparatados, y no existiendo tampoco razones de peso que aconsejen alterar la custodia concedida, sino por el contrario, constatándose que en el hogar del padre el menor recibe el apoyo material, afectivo e integral, en todos los aspectos, adecuado para su desarrollo, lo que así también entendió la propia recurrente cuando tomó la decisión de que el menor quedara viviendo con su padre durante el curso escolar 2002-2003 en que ella se trasladó a Tenerife por motivo de estudios, en lugar de llevarse consigo al menor, la sentencia debe confirmarse.

La voluntad del menor no debe necesariamente determinar el régimen de custodia, sobre todo cuando éste es menor de doce años o no reúne las condiciones de madurez suficiente, pero en este caso en que el menor contaba con ocho años al ser explorado, y conociendo los datos objetivos sobre ambos progenitores, sí es indicio de la estabilidad y el bienestar que el menor recibe en el domicilio paterno, así como de las buenas relaciones que mantiene con el hijo de la actual compañera de su padre que tiene una edad parecida a Carlos Jesús , y con su hermana menor de simple vínculo nacida en 2003, y finalmente con la compañera de su padre, ofreciéndole ambos una unidad familiar estructurada en la que Óscar se siente a gusto.

Por todo lo anteriormente expuesto la Sala estima que la sentencia es respetuosa con lo previsto en el artículo 92 del Código Civil por lo que el recurso debe desestimarse, confirmando la resolución de instancia en todos sus pronunciamientos.

TERCERO.- Si bien se desestima el recurso de apelación, la Sala considera que ante las dudas de derecho, acerca de cuál sea el interés superior del menor, como concepto jurídico indeterminado, en materias como la presente sobre guarda y custodia en que ambos progenitores se encuentran capacitados para ejercitar la potestad de guarda, no procede hacer expresa imposición de las costas causadas en su sustanciación de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 398.1º en relación con el artículo 394.1º de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación de Doña Catalina frente a la sentencia de fecha 13 de julio de 2004 dictada por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 3 de Puerto del Rosario en autos de Juicio sobre Guarda y Custodia y Alimentos 237/2004, confirmamos íntegramente la expresada resolución, sin hacer expresa imposición de las costas causadas en la sustanciación del recurso.

Dedúzcanse testimonios de esta resolución, que se llevarán al Rollo y autos de su razón, devolviendo los autos originales al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución una vez sea firme, interesando acuse recibo.

Las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales serán impugnables a través de los recursos regulados en los Capítulos IV y V, del Título IV, del Libro II, de la Ley 1/2000, cuando concurran los presupuestos allí exigidos.

Así por esta nuestra sentencia definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el/la Iltmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.