BDB AP Málaga 6994/2005
Fecha: 14 de marzo de 2005
Órgano: Audiencia Provincial de Málaga
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Sentencia: 167 / 2005
Recurso: 837 / 2004
Rollo: 837 / 2004
Resumen:
Modificación de medidas sobre hijo nacido de relación extramatrimonial. Modificación del régimen de guarda y custodia del menor,de los informes existentes en la causa se entiende que el progenitor más capacitado es el padre.

En la Ciudad de Málaga, a catorce de marzo de dos mil cinco.

Visto, por la Sección 5ª de esta Audiencia, integrada por los Magistrados indicados al márgen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en juicio de Modif. Medidas Definitivas (N) seguido en el Juzgado de referencia. Interpone el recurso Estela que en la instancia fuera parte demandada y comparece en esta alzada representado por el Procurador D. RAFAEL ROSA CAÑADAS. Es parte recurrida FISCAL y Mariano que está representado por la Procuradora Dª. y MORENO RASORES, Mª DEL CARMEN, que en la instancia ha litigado como parte demandante.

ANTECEDENTES DE HECHO

Primero: El Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia el día 8 de Marzo de 2.004, en el juicio antes dicho, cuya parte dispositiva es como sigue: "Estimando la demanda de modificación de medidas interpuesta por D. Mariano contra Dª Estela debo declarar y declaro haber lugar a la modificación de las medidas acordadas en la sentencia de 16 de Enero de dos mil tres, y en su lugar, que han de quedar sustituidas por las siguientes:

La guarda y custodia del menor Humberto , se encomienda al padre, siendo la patria potestad compartida entre los dos progenitores.

La madre podrá comunicarse libremente con su hijo, y estar con él, conforme a principios de amplitud y flexibilidad y al mutuo entendimiento de los progenitores, y para el caso de desacuerdo, conforme a un régimen de visitas consistente en fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes al lunes que lo dejará en el centro escolar, más dos tardes a la semana, durante dos horas. Los periodos vacacionales escolares de verano, Semana Santa, Semana Blanca y Navidad se repartirán por mitad entre los dos progenitores, pudiendo elegir el periodo concreto, los años pares, el padre, y los impares, la madre.

Como pensión alimenticia para el menor, se fija la cantidad mensual de cien (100) Euros mensuales, a abonar por la madre, en los primeros cinco días de cada mes, por meses anticipados, en la cuenta que al efecto señale el actor, y que se actualizará anualmente conforme a las variaciones que experimente el índice de precios al consumo fijados por el Instituto Nacional de Estadística.

No es procedente la expresa condena en costas a ninguna de las partes, que abonarán cada una las causadas a su instancia y las comunes, por mitad".

Segundo: Interpuesto recurso de apelación y admitido a trámite, el Juzgado realizó los preceptivos traslados y una vez transcurrido el plazo elevó los autos a esta Sección de la Audiencia, donde se formó rollo y se ha turnado de ponencia. La votación y fallo ha tenido lugar el día once de Marzo de 2.005 quedando visto para sentencia.

Tercero: En la tramitación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO TORRECILLAS CABRERA quien expresa el parecer del Tribunal.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero: Por el procurador de los tribunales Sr. Rosa Cañada, en la representación que ostenta de Dª. Estela , se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de 8 de marzo de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga por la que admitiendo la demanda formulada en su contra por D. Mariano , se accede a atribuirle la guarda y custodia del hijo menor común al demandante, ejerciéndose la patria potestad de forma compartida, y reconociéndose a favor de la madre un régimen de comunicación amplio, conforme a los principios de amplitud y flexibilidad y en caso de desacuerdo entre ambos progenitores se le concede a la madre el derecho a tener en su compañía al referido menor, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el siguiente lunes por la mañana en el que lo dejará en el colegio, así como dos días de la semana durante dos horas, así mismo, las vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se dividirán en dos periodos que se repartirán por mitad entre los progenitores en años alternos; por último se fija una pensión alimentaria a favor del hijo de 100 € que habrá de abonar la madre al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por el progenitor y con incrementos anuales conforme al índice de precios al consumo, según certificación del INE; argumenta la sentencia de instancia que dada la situación de inestabilidad psíquica y emocional de la demandada que obliga a estar en tratamiento psiquiátrico y farmacológico recomienda, en beneficio del menor que la guarda y custodia se atribuya al padre que por el contrario cuenta con estabilidad emocional y laboral que aconsejan que el menor conviva con él, conllevando la medida el establecimiento del régimen de visitas que se recoge en el fallo y la pensión alimentaria que así mismo se fija.

La recurrente fundamenta su recurso en un error en la apreciación de la prueba practicada en las actuaciones, pues si bien es cierto que en su momento pasó por una depresión, teniendo incluso que ser ingresada durante varios meses hasta abril de 2.003, sin embargo en el momento de la celebración del juicio ya se encontraba totalmente restablecida y haciéndose cargo durante el día del menor desde el mes de junio de dicho año, haciéndose cargo del mismo el padre tan sólo por la noche, por lo que no existe en la actualidad motivo alguno para modificar el régimen reconocido en la sentencia de separación, pues no existe riesgo alguno para el menor, ni se ha producido cambio alguno que justifique la modificación de la medida acordada con anterioridad; no produciéndose con la medida un beneficio para el menor, ni estando tampoco acreditada la incapacidad de la madre que tenía reconocida la guarda y custodia, ni se ha acreditado la capacidad especial del progenitor que ha solicitado el cambio; así el informe pisocosocial obrante en las actuaciones no aprecia en el menor problema alguno, y respecto de la recurrente tampoco, teniendo en dicho sentido el apoyo de su hermana y padres, no existiendo riesgo alguno para el menor si la madre mantiene la custodia, sin que exista malestar psíquico alguno de la misma y así lo corrobora el informe emitido por sus psiquiatra; y respecto del padre se ha demostrado que el mismo necesita de terceras personas para poder hacerse cargo del menor, y dado que trabaja y ella no, sería más conveniente, en beneficio del menor, que la guarda y custodia del mismo se le atribuyera a la recurrente.

Por su parte el demandante apelado se opone al recurso solicitando la confirmación de la sentencia por sus propios fundamentos, pues se ha acreditado que desde que se adoptó en la primera sentencia la guarda y custodia a favor de la madre, las circunstancias han cambiado y justifican, conforme a las pruebas practicadas en las actuaciones, que se atribuya al padre el ejercicio de la guarda y custodia, pues de hecho la madre sufrió una fuerte depresión que le incapacitaba para el ejercicio del la guarda y custodia del menor, así lo refleja el informe del equipo técnico del juzgado que no excluye de nuevas recaídas a la madre, con el riesgo que ello conlleva para el menor.

Dicho recurso también es impugnado por el Ministerio Fiscal, para quien la sentencia se encuentra totalmente ajustada a derecho, y dado el interés del menor, así como los informes psicológicos obrantes en las actuaciones, aconsejaron la modificación del régimen de guarda y custodia del menor, ya que de lo que se trata es determinar cual de los padres es el que se haya más capacitado para el ejercicio de la guarda y custodia del menor, y en ello coinciden los informes que con el padre.

Segundo: Para resolver sobre el recurso planteado es preciso tener en cuenta que los litigantes son padres de un menor, Humberto , nacido el día 2 de febrero de 1.999 de una relación extraconyugal sostenida entre ellos, que quebró de forma definitiva en el mes de agosto de 2.002; que de común acuerdo, en convenio regulador, decidieron atribuir la guarda y custodia del menor a la madre; dicho acuerdo motivó la sentencia de 16 de enero de 2.003 que ratificando el convenio otorgó a la madre la referida guarda y custodia, y que debido a padecimientos psiquiátricos el padre solicitó y obtuvo, por la sentencia de instancia que es recurrida, la guarda y custodia del menor; aun cuando no exista matrimonio, es aplicable al presente supuesto la posibilidad de modificar las medidas que llevan aparejadas las sentencias de separación cuando se alteren sustancialmente las circunstancias tenidas en cuenta para su adopción (art. 91 in fine del Cº.c.); en dicho sentido, la doctrina y jurisprudencia vienen exigiendo, en términos generales, para que tenga lugar la modificación de las medidas adoptadas judicialmente o contenidas en el convenio regulador los siguientes: a) que haya tenido lugar un cambio en el conjunto de circunstancias o representaciones consideradas al tiempo de adoptarse las medidas tanto por las partes como por el juez; b) que tal cambio sea sustancial, o lo que es lo mismo, importante o fundamental; c) que la alteración o variación afecte a las circunstancias que fueron tenidas en cuenta por las partes o el juez en la adopción de las medidas e incluyeron esencial y decisivamente en su contenido, constituyendo un presupuesto de su determinación, y d) que la alteración o mutación evidencia signos de permanencia de modo que permita distinguirla de un cambio meramente coyuntural o transitorio de las circunstancias tenidas en cuenta en la adopción de las medidas -arts. 90, 91 y 93 CC.

A su vez, y puesto que nos hallamos ante una medida que afecta a un menor, es criterio jurisprudencial que el Juez determinará las medidas que hayan de regir con independencia de que lo soliciten o no las partes y con independencia de que acoja una de las formas propuesta por alguna de ellas por considerarla lo más beneficioso para los menores, en concordancia con el carácter tuitivo y protector de los menores que posee nuestra legislación civil, que hace que dentro de su concreto ámbito no rijan los principios dispositivos, de aportación de parte y de justicia rogada, rectores de las relaciones jurídico-privadas pero inaplicables a estos supuestos, por eso, la actuación de los Jueces, en desarrollo de las funciones constitucionalmente atribuidas para la defensa y protección de los menores (artículos 29 y 124 de la Constitución), se desarrolla "ex officio" a fin de promover cuantas medidas sean necesarias en cada momento destinadas a la salvaguarda y tutela de los derechos de los menores de edad, habida cuenta precisamente de la indisponibilidad y carácter público del bien tutelado, y este carácter de la legislación española se acomoda a la Convención sobre los Derechos del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989 y ratificado por España el 30 de noviembre de 1990, en cuyo articulado parte del principio de que en todas las medidas concernientes a los niños que se tomen, se atenderá como consideración primordial al interés superior del niño -expresión ésta que se repite reiteradamente a lo largo del texto-, y en lo que se refiere en concreto a las relaciones paterno-filiales, en el artículo 18 se reconoce el principio de que ambos padres tienen obligaciones comunes y responsabilidad primordial en lo que se refiere a la crianza y el desarrollo del niño desde la perspectiva de que "su preocupación fundamental será el interés superior del niño", declarando por su parte el artículo 9 que el niño no debe ser separado de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando tal separación sea necesaria en el interés superior del niño. Tales criterios se consolidan y desarrollan en la Ley Orgánica 1/1996, de 15 enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial del Código Civil y Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual previene expresamente que en su aplicación primará el interés superior de los menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir.

Tercero: En dicho sentido, es evidente que en el presente supuesto se ha producido un cambio sustancial al estar la madre sometida a tratamiento psiquiátrico como consecuencia de una depresión, de tal forma que la inestabilidad psíquica de la referida enfermedad no es conveniente para el menor, pues aunque el informe psicosocial obrante en las actuaciones reconozca que ambos progenitores están en condiciones de cuidar a su hijo menor, y que ambos necesitan la ayuda de terceras personas, es la recurrente la que más necesitada está de éste apoyo, contando en éste sentido el padre con más apoyo que la madre; añadiéndose que, pese a detectarse en ella una evolución positiva de su enfermedad, dados los antecedentes provocan una vulnerabilidad psicológica que a largo plazo y ante acontecimientos estresantes podrían llevarle a desajustes emocionales, encontrándose limitadas sus capacidades para atender al menor, e incluso se encuentra con ciertas dificultades para resolver los problemas por sí sola, siendo necesario por ello continuar el tratamiento, habiendo encontrado más rigidez en el régimen de visitas cuando el menor, que ha acusado éstos cambios, ha convivido en el entorno materno que cuando lo ha hecho en el entorno paterno, siendo ello perjudicial para el menor; concluye en informe que el menor necesita estabilidad y que precisamente los patrones de adaptación personal del padre predicen una mayor estabilidad en la vida del pequeño Humberto ; consiguientemente, el recurso ha de ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su integridad, por cuanto que tomando en cuenta exclusivamente el interés del menor, es conviviendo con el padre con el que mayores garantías de éxito cuenta para su formación y estabilidad psíquica y emocional, tal como concluye el referido informe.

Cuarto: Respecto de las costas causadas en ésta alzada procede imponérselas a la parte recurrente que ha visto desestimadas su pretensiones, a tenor de lo dispuesto en el art. 398-1 de la LEC.

FALLAMOS

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por el procurador de los tribunales Sr. Rosa Cañada, en la representación que ostenta de Dª. Estela , frente a la sentencia de 8 de marzo de 2.004 del Juzgado de Primera Instancia nº Seis de Málaga por la que admitiendo la demanda formulada en su contra por D. Mariano , se accede a atribuirle la guarda y custodia del hijo menor común al demandante, ejerciéndose la patria potestad de forma compartida, y reconociéndose a favor de la madre un régimen de comunicación amplio, conforme a los principios de amplitud y flexibilidad y en caso de desacuerdo entre ambos progenitores se le concede a la madre el derecho a tener en su compañía al referido menor, los fines de semana alternos, desde la salida del colegio del viernes hasta el siguiente lunes por la mañana en el que lo dejará en el colegio, así como dos días de la semana durante dos horas, así mismo, las vacaciones de Verano, Navidad, Semana Santa y Semana Blanca se dividirán en dos periodos que se repartirán por mitad entre los progenitores en años alternos; así mismo se fija una pensión alimentaria a favor del hijo de 100 € que habrá de abonar la madre al padre dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente designada por el progenitor y con incrementos anuales conforme al índice de precios al consumo, según certificación del INE; y consiguientemente debemos de confirmar y confirmamos la referida sentencia en su integridad.

Respecto de las costas causadas en ésta alzada procede imponérselas a la parte recurrente.

Notifíquese la resolución en legal forma haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno.

Devuélvanse los autos originales, con testimonio de ella, al juzgado de su procedencia a sus efectos.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada fue la anterior resolución por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, celebrándose audiencia pública en el día de la fecha. Doy fe.