BDB AP Tenerife 8009/2006
Fecha: 10 de mayo de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Tenerife
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: PABLO JOSE MOSCOSO TORRES
Sentencia: 163 / 2006
Recurso: 49 / 2006
Rollo: 49 / 2006
Resumen:
Medidas sobre los hijos habidos en común entre los litigantes. El actor pretende en su recurso que se establezca el régimen de custodia compartida entre ambos progenitores. La demandada solicita en el recurso que se aumente el importe de la pensión por alimentos a abonar por el actor. La posibilidad de la custodia compartida, pese a no estar regulada expresamente en el Código Civil hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio, se ha venido admitiendo por la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en los supuestos de mutuo acuerdo de los padres y, de forma mucho más restrictiva, en defecto de ese acuerdo cuando las circunstancias específicas concurrentes ponían de manifiesto que tal sistema era sin ninguna duda el más beneficioso para el menor.

En Santa Cruz de Tenerife, a diez de mayo de dos mil seis.

Visto, por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial integrada por los Ilmos. Sres. antes reseñados, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia n.º 4 de La Laguna, en los autos n.º 49/06 , seguidos por los trámites del juicio especial sobre medidas en relación a menores y promovidos, como demandante, por DON Jose Antonio, que ha comparecido ante este Tribunal representado por la Procuradora Doña Mª Pilar Fernández de Misa Cabrera y dirigido por el Letrado Don Rolando Rodríguez Gil, contra DOÑA María Milagros, que ha comparecido ante este Tribunal representada por la Procuradora Doña Mª Eugenia Beltrán Gutiérrez y dirigida por la Letrada Doña Antonia Marrero Rodríguez, y con la intervención del MINISTERIO FISCAL; ha pronunciado, EN NOMBRE DE S.M. EL REY, la presente sentencia siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Pablo José Moscoso Torres, con base en los siguientes.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Se aceptan los Antecedentes de Hecho de la resolución apelada.

SEGUNDO.- En los autos indicados la Ilma. Sra. Magistrado-Juez Doña Raquel Díaz Díaz dictó sentencia el veintidós de julio de dos mil cinco cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: «FALLO: Que debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda promovida por D. Jose Antonio, representado por la Procuradora Dª Elena Lara Rodríguez, contra Dª María Milagros, representada por la Procuradora Dª Pilar Reboso Machín, y debo ESTIMAR Y ESTIMO parcialmente la demanda reconvencional promovida por la parte demandada, acordando las siguientes medidas: 1. Se atribuye a Dª María Milagros la guarda y custodia del menor Darío, ejerciendo ambos progenitores de forma compartida el ejercicio de la patria potestad. 2. Se establece respecto del citado menor y a favor de su padre D. Jose Antonio el régimen de visitas que ambos progenitores decidan de forma flexible, teniendo siempre en cuenta el beneficio de la menor y las ocupaciones profesionales del padre, y a falta de acuerdo el siguiente: - Hasta que el niño cumpla cuatro años: los miércoles, sábados y domingos de 16:00 horas a 18:00 horas. La visita se desarrollará en el domicilio del padre, sin permanencia de la madre, siendo aquél quien se encargará de llevarlo y recogerlo en el domicilio materno u otro designado por la madre, de forma personal. - A partir de 4 años de edad, podrá estar y pernoctar el menor con el padre cada fin de semana alterno desde las 10:00 horas del sábado hasta las 19:00 horas del domingo. El padre recogerá y reintegrará al menor en el domicilio materno u otro designado por la madre, de forma personal. - Asimismo, el padre tendrá derecho a estar con su hijo la mitad de las vacaciones de Semana Santa, Navidad y Verano, de la siguiente manera: Semana Santa, extendiéndose las vacaciones desde el Lunes siguiente al Domingo de Ramos y finaliza el Domingo de Resurrección, se dividen dos periodos, el primero desde las 10:00 horas del Lunes hasta las 12:00 horas del Jueves, y el segundo desde las 12:00 horas del Jueves hasta las 19:00 horas del Domingo, eligiendo el padre su periodo los años pares y la madre elegirá su periodo los años impares, y obligándose el padre a recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno u otro designado por la madre, de forma personal; Navidad, abarcando las vacaciones del 24 de Diciembre y al 6 de Enero, se dividen dos periodos, el primero desde las 12:00 horas del día 24 de Diciembre hasta las 12:00 horas del día 31 de Diciembre, y el segundo desde las 12:00 horas del día 31 de Diciembre hasta las 17:00 horas del día 6 de Enero, eligiendo el padre su periodo los años pares y la madre los años impares, obligándose el padre a recoger y reintegrar a la menor en el domicilio materno u otro designado por la madre, de forma personal, y el día 6 de Enero ambos padres podrán estar con su hijo (el padre desde las 17:00 horas hasta las 20:00 horas, siempre que no haya disfrutado del segundo periodo); Verano, el padre tendrá derecho a estar con su hijo un mes de cada verano, julio o agosto, escogiendo el mes que le corresponda los años pares y la madre del menor los años impares, y obligándose el padre a recoger y reintegrar al menor en el domicilio materno u otro designado por la madre, de forma personal. 3. Se establece en concepto de alimentos a favor del citado menor la obligación a cargo de D. Jose Antonio de ingresar mensualmente, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta corriente o libreta de ahorros que oportunamente designe ante este Juzgado Dª María Milagros, la cantidad de 150 euros mensuales, cantidad que en todo caso se incrementará anualmente de forma automática con efecto a fecha del 1 de enero de cada año conforme al I.P.C. del año anterior, con el expreso apercibimiento de que, en caso de impago, se podrá hacer efectivo su pago directamente por la vía de apremio, sin perjuicio de la posibilidad de incurrir en el delito previsto en el artículo 227 del Código Penal . Asimismo, deberá contribuir con el pago de la mitad de los gastos escolares de carácter extraordinario del hijo, teniendo tal consideración los que no se produzcan con carácter periódico, así como de los gastos médicos o farmacéuticos de los mismos no cubiertos por la seguridad social o cualquier otro tipo o sistema de protección sanitaria del que resulte beneficiario por cualquier razón. No ha lugar a realizar expresa condena al pago de las costas procesales causadas en esta primera instancia».

TERCERO.- Notificada debidamente dicha sentencia, se presentó escrito en los autos por las representaciones de la ambas partes, en los que solicitaban que se tuvieran por preparado recursos de apelación contra tal resolución, petición a la que se accedió por el Juzgado mediante providencia en la que se acordó, además, emplazar a dichas parte por veinte días para la interposición de tales recursos; en el plazo conferido, se interpusieron por escrito dichos recursos con exposición de las alegaciones en que se fundaban las impugnaciones, del que se dio traslado a las demás partes por diez días, plazo en el que las representaciones de las partes y el Ministerio Fiscal, presentaron escritos de oposición a los mencionados recursos.

CUARTO.- Remitidos los autos con los escritos del recurso y de oposición a esta Sala, se acordó, una vez recibidos y mediante providencia de trece de febrero pasado, incoar el presente rollo, designar Ponente, y, por auto de trece de marzo, admitir la prueba propuesta en el escrito de interposición del recurso; seguidamente se acordó señalar para la votación y fallo del presente recurso el día cuatro de mayo del año en curso, en el que ha tenido lugar la reunión del Tribunal al efecto.

QUINTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia de primera instancia, que establece un conjunto de medidas con relación al hijo menor de las partes, ha sido apelada por ambas El actor pretende en su recurso que se establezca el régimen de custodia compartida entre ambos progenitores, solicitada ya en la demanda (y sin que deba establecerse el pago de pensión alimenticia entre ellos), y alude igualmente al reducido régimen de visitas establecido en dicha resolución hasta tanto en cuanto el menor no cumpla los cuatro años de edad, cuando la reducción de ese régimen únicamente se ha tratado de justificar por la madre en el período de lactancia del menor hasta los dos años. Por su parte, la demandada solicita en el recurso que se aumente el importe de la pensión por alimentos a abonar por el actor, fijado en la resolución apelada en la cantidad de 150 euros mensuales con los incrementos anuales de acuerdo con el aumento del IPC.

SEGUNDO.- La posibilidad de la custodia compartida, pese a no estar regulada expresamente en el Código Civil hasta la entrada en vigor de la Ley 15/2005, de 8 de julio , publicada cuando ya se había iniciado el presente proceso y que ha dado nueva redacción al art. 92 del citado Código , se ha venido admitiendo por la denominada jurisprudencia de las Audiencias Provinciales en los supuestos de mutuo acuerdo de los padres y, de forma mucho más restrictiva, en defecto de ese acuerdo cuando las circunstancias específicas concurrentes ponían de manifiesto que tal sistema era sin ninguna duda el más beneficioso para el menor. El nuevo régimen legal se acerca a los criterios que hasta ahora se han venido manteniendo en esa jurisprudencia si bien con alguna diferencia; así, el art. 92, en su nueva redacción, admite la posibilidad de acordar judicialmente la custodia compartida cuando no exista acuerdo de las partes al respecto, pero con carácter excepcional y siempre que, por un lado, se haya emitido informe favorable del Ministerio Fiscal (lo que ha sido criticado en determinada doctrina en la medida en que limita la facultad decisoria del juez), y, por otro, sea la única forma de proteger adecuadamente el interés superior del menor.

En este caso y siguiendo esos criterios legales, a los que alude también la sentencia apelada, no puede acogerse esta pretensión del recurso; primero porque no ha existido informe favorable del Ministerio Fiscal sino precisamente lo contrario, pues al darse traslado del escrito del recurso del actor ha interesado su desestimación y la confirmación de la sentencia apelada, con lo que ha venido a mostrar su oposición a que se establezca un régimen de custodia compartida, de manera que no se cumple ese presupuesto que, por mucha crítica que haya merecido doctrinalmente, se encuentra requerido en una norma legal con plena eficacia y que no se puede soslayar. En segundo lugar, porque no se advierte que este sistema sea el único que protege el interés superior del menor, sobre todo por las razones señaladas al respecto en la sentencia apelada, que se dan por reproducidas y que no se han desvirtuado con las alegaciones ni con la prueba admitida en esta segunda instancia. Esta prueba, consistente en un dictamen pericial de una trabajadora social sobre las condiciones personales y familiares de carácter social del actor, lo que pone de manifiesto es que tales condiciones no podrían oponerse a dicha custodia, pero lo que no acredita es que este tipo de custodia sea el único que protege el interés superior del menor.

TERCERO.- Lo que sí se comparte es la alegación de la restricción del régimen de visitas hasta que el menor cumpla los cuatro años de edad, tiempo en el que el padre solo podrá estar con su hijo los miércoles, sábados y domingos de de 16 a 18 horas. En la sentencia apelada no se da ninguna razón para el establecimiento de un régimen de visitas tan restrictivo y solo se señala al respecto "debe tenerse en cuenta nuevamente la edad del menor, la aparentemente buena relación existente entre los progenitores a los efectos de la comunicación del padre con el hijo y la buena disposición de todos para que ese contacto se mantenga"; estas razones lo que reclaman es, precisamente, un régimen de visitas más amplio y solo la edad del menor, puestas en relación con las necesidades de su lactancia (que según un informe facultativo podrían persistir hasta los dos años) justificarían una restricción.

Esta Sección ya ha analizado con anterioridad las restricciones al régimen de visitas por la razón de que el hijo no haya alcanzado los cuatro años de edad; así por ejemplo, la sentencia de este mismo Tribunal de 9 de diciembre de 1004 (rollo 496/04), señalaba al respecto que "la argumentación de la sentencia apelada viene a introducir, dada su generalidad, una especie de criterio común en orden al régimen de visitas, que impondría, siempre, que los hijos menores de cuatro años no pernoctarán con el padre (aunque no sería igual si se tratara de la madre), a menos que concurrieran otras circunstancias especiales. Pues bien, la Sala no comparte del todo ese argumento en los términos de generalidad (como si de una especie de previsión legal se tratara) con el que se enuncia; es decir, podrá ser conveniente y beneficioso para el menor que no pernocte con el padre en determinados casos por las circunstancias específicas que concurran, pero ello no tiene porqué ser siempre así. Por otro lado, se puede también mantener que es precisamente en las edades tempranas cuando se debe favorecer una relación más íntima y continuada entre padres e hijos para permitir una relación normalizada entre ellos que repercuta en un mejor desarrollo afectivo (o "emocional", como señala la resolución apelada) del menor, y esa relación íntima se logra mejor permitiendo que puedan pernoctar juntos, lo que supone además una mayor implicación del progenitor no custodio en el cuidado de su hijo. En este caso no se advierte ninguna razón especial por la que el hijo menor, que ya ha cumplido los dos años de edad, pueda pernoctar con el padre, y esa pernocta puede determinar esa relación más estrecha entre ambos, hasta el punto de que la demora puede resultar un inconveniente más que una ventaja para esas relaciones".

En este caso tampoco se advierte ninguna razón especial por la que el menor no pueda pernoctar con el padre y aunque es cierto que aún no ha cumplido los dos años de edad, no queda mucho tiempo para que los cumpla (el próximo mes de septiembre), de suerte que tampoco ello representa un óbice para la ampliación de las visitas con relación al establecido en la sentencia apelada a menos que persista el período de lactancia. Naturalmente y si para el desarrollo normalizado del menor es imprescindible como referente la figura de ambos progenitores (no solo la del custodio), cuanto antes se facilite las comunicaciones en situaciones de cercanía e intimidad, más fácilmente se percibirá por el menor esa figura referencial del progenitor no custodio que, como se ha señalado, es fundamental para su desarrollo normalizado, por lo que un régimen más amplio de visitas se considera más beneficioso para el menor; y más cuando se advierte la voluntad y disposición del padre de relacionarse con el hijo y de cumplir los deberes (que al propio tiempo integran derechos) al respecto. Procede, por tanto y en este punto, estimar el recurso y fijar como régimen de vistas el señalado en la sentencia apelada para cuando el menor cumpla cuatro años, debiendo ya de aplicarse el mismo a menos que se justifique en ejecución que se encuentra aún en periodo de lactancia, en cuyo caso dicho régimen se comenzará a aplicar cuando finalice dicho período y, en todo caso, cuando el menor alcance los dos años de edad.

CUARTO.- En lo que concierne al recurso de la actora entiende la Sala que también debe estimarse al menos en parte; la obligación de alimentar a los hijos menores es un deber ineludible derivado de la institución de la patria potestad (art. 154.1º); ciertamente el contenido de esa obligación debe guardar una cierta proporción con los ingresos del obligado, pero en este caso hay que concluir que la cantidad que se establece en la sentencia apelada es ciertamente modesta (150 €) y que desde luego apenas puede cubrir las necesidades del menor en todos los sentidos. Pues bien, el actor y padre se dedica al ejercicio de la Abogacía y si bien se encuentra en sus albores profesionales (en los que sus ingresos no deben ser muy elevados), ya ha tenido otras experiencias profesionales, como se desprende del informe aportado por él mismo con su recurso y admitido por esta Sala, en el que se señala que «su vida laboral comienza en el año 1999 como comercial de una entidad financiera y promotor en una empresa de trabajo temporal...»; naturalmente y si ya ha desarrollado esta actividades, el ejercicio de la profesión de Abogado le debe reportar mayores ingresos y beneficios; por ello y pese a que no exista constancia cierta de sus ingresos como tal profesional (lo que siempre resulta difícil de acreditar con aproximación en actividades profesionales), los indicios sobre sus ingresos permiten concluir en que cuenta con medios suficientes como para abonar una cantidad superior a la fijada en la sentencia apelada aunque no llegue a la pretendida por la apelada. Sobre esta base entiende la Sala que el actor debe contribuir con la cantidad de 230 euros mensuales, sin perjuicio de su modificación si varían sustancialmente las circunstancias actuales.

QUINTO.- Procede, en consecuencia, estimar en parte los recursos interpuestos sin que, en consecuencia, proceda imposición especial sobre las costas de segunda instancia.

FALLO

En virtud de lo que antecede LA SALA DECIDE:

1.- Estimar en parte los recursos de apelación interpuestos tanto por el actor, DON Jose Antonio, como por la demandada, DOÑA María Milagros, y revocar, igualmente en parte, la sentencia apelada.

2.- Establecer como régimen de visitas el señalado en la sentencia apelada para cuando el menor cumpla cuatro años de edad, régimen que será aplicable desde la presente resolución, salvo que se acredite, en trámite de ejecución, que aún se encuentra en período de lactancia en cuyo caso se comenzará a aplicar cuando finalice ese período y, en todo caso, a partir de que el menor cumpla dos años de edad.

3.- Fijar en la cantidad de trescientos veinte euros (320 €) mensuales, la pensión por alimentos a favor de su hijo menor que el actor, DON Jose Antonio, debe abonar, con los incrementos y en las demás condiciones señaladas en la sentencia apelada.

4.- Confirmar en todo lo demás dicha resolución.

5.- No hacer imposición especial sobre las costas de primera y segunda instancia.

Desestimamos el recurso de apelación interpuesto y confirmamos la sentencia apelada, imponiendo a la parte apelante las costas originadas con el mismo.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia, con testimonio de esta resolución, para su ejecución y cumplimiento, y demás efectos legales.

Así por esta nuestra resolución, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.