BDB AP Barcelona 13786/2006
Fecha: 17 de mayo de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 18
Ponente: ENRIQUE ANGLADA FORS
Sentencia: 364 / 2006
Recurso: 656 / 2005
Rollo: 656 / 2005
Resumen:
Medidas sobre el hijo común. Se solicita la fijación de un régimen de visitas padre-hijo libre y más restringido, en función de cuando el padre pueda visitarlo, dado que su horario de trabajo es muy amplio. Se solicita que se establezca que el padre podrá ver a su hijo cuando el trabajo le deje, pero preavisando a la madre.

En la ciudad de Barcelona, a diecisiete de mayo de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de separación matrimonial, nº 473/2001, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 5 de Sabadell, a instancia de DON Carlos Miguel representado por la Procuradora DOÑA ROSER LLONCH TRÍAS y dirigido por el Letrado DON MIGUEL HIJANO ARCAS, contra DOÑA Carmela representada por la Procuradora DOÑA MARIA DOLORS RIBAS MERCADER y dirigido por el Letrado DON SALVADOR CASTRO SOTO , y con la debida intervención del Ministerio Fiscal; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 11 de abril de 2003, por la Ilma. Sra. Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda interpuesta por D. Carlos Miguel representado por el Procurador Sra. Llonch Trias y asistido por el letrado Sr. Hijano Arcas contra Dª Carmela representada por el procurador Sra. Ribas Mercader y asistida por el letrado Sr. Castro Soto y con intervención del Ministerio Fiscal, debo DECRETAR Y DECRETO la SEPARACION del matrimonio formado por las partes, estableciendo las siguientes medidas:

1º) Se atribuye a la esposa Dª Carmela , la guarda y custodia del hijo menor, Rafael , ostentando ambos cónyuges la titularidad y el ejercicio de la potestad.

2º) Se establece en favor del padre D. Carlos Miguel un régimen de visitas respecto del hijo menor, Rafael , en virtud del cual podrá comunicarse con el y tenerlo en su compañía: a) fines de semana alternos desde las 10:00 horas del sábado hasta las 20:30 horas del domingo, debiendo el padre recoger y devolver al hijo al domicilio materno, b) la mitad numérica de las vacaciones escolares de Navidad, Semana Santa y verano, cuya distribución se fijará por los cónyuges de mutuo acuerdo; y a falta de el, corresponderá la primera mitad a la madre y la segunda al padre en los años pares y a la inversa en los impares.

3º) Se establece una pensión, en concepto de alimentos en favor del hijo Rafael y a cargo del padre D. Carlos Miguel de 180 Euros mensuales, la cual se deberá ingresar los primeros cinco días de cada mes en la cuenta corriente que designe la esposa, cantidad actualizable anualmente conforme a las variaciones porcentuales que experimente el Indice de Precios al Consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya en el futuro.

Asimismo el padre habrá de contribuir por mitad a los gastos extraordinarios de sus hijos (previo acuerdo sobre su conveniencia) de índole educativa, lúdica o sanitaria, no cubiertos por la Seguridad Social o Mutua Privada.

4º) Se atribuye al Sr. Carlos Miguel el uso y disfrute de la que fuera vivienda conyugal.

Estas medidas podrán modificarse judicialmente si se alteran de forma sustancial las circunstancias.

En el momento en que esta resolución sea firme se producirá la disolución del régimen económico matrimonial.

No procede hacer especial pronunciamiento de las costas procesales".

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación por la demandada, del que se dio el pertinente traslado a las otras partes, presentando el actor y el Ministerio Fiscal escrito de oposición al mismo, tras lo cual se remitieron los autos a esta Superioridad, y recibidas las actuaciones y comparecida sólo la parte oponente, se designó Ponente y, luego de denegarse la prueba solicitada por la apelante, se señaló para deliberación, votación y fallo el día 10 de mayo de 2006.

TERCERO.- En la tramitación del presente rollo se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Presidente de la Sección, D. ENRIC ANGLADA FORS.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Frente a los pronunciamientos de la sentencia de instancia, se alza la esposa demandada, a través del presente recurso de apelación, aduciendo como concretos motivos del mismo, los siguientes: a) el aumento de la cuantía de la pensión alimenticia establecida a favor del hijo común de los litigantes, más la fijación de la totalidad de los gastos extraordinarios del niño a cargo de su padre, con precisión de lo que debe entenderse por tales; b) la fijación de un régimen de visitas padre-hijo libre y más restringido, en función de cuando el padre pueda visitarlo, dado que su horario de trabajo es muy amplio, a cuyo fin solicita que se establezca que el padre podrá ver a su hijo Rafael cuando el trabajo le deje, pero preavisando a la madre, siempre recogiéndole en el domicilio materno, y evitando que Rafael sea atendido por terceras personas y no por un progenitor; y c) la imposición de las costas de la primera instancia al padre demandante, por considerar que ha actuado con mala fe procesal, al haber instado demanda contenciosa de separación conyugal, después de haber suscrito ambos consortes un convenio regulador de la misma, que no pudo ser homologado, por no haber sido por él ratificado. Tanto el actor, como el Ministerio Fiscal, en su condición de apelados, han postulado la íntegra ratificación de la resolución impugnada.

SEGUNDO.- 1. Planteada así la problemática litigiosa en esta alzada, es de señalar, por lo que respecta a la primera medida cuestionada por la madre, esto es, la cuantía de la pensión alimenticia del hijo común del matrimonio de los litigantes, que es criterio reiterado de esta Sala, que para la fijación del "quantum" de los alimentos, ha de atenderse al binomio necesidad- posibilidad que se contempla en el artículo 267, 1 . del Codi de Família, y en concreto a las necesidades del hijo de los consortes hoy en litigio, Rafael -de 6 años de edad en la actualidad (folio 13)-, que son superiores a las manifestadas por el progenitor no custodio, en función de la capacidad económica del padre alimentante, quien percibe unos ingresos por su trabajo, algo superiores a los por él reconocidos -760 al mes-, sin que haya quedado acreditado con certeza cual es su salario real como trabajador fijo en la empresa donde desarrolla su actividad laboral, siendo a él a quien incumbía tal probanza, como ha dicho con reiteración -en supuestos similares al aquí enjuiciado- esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, de las que son un fiel y reciente exponente las sentencias de 3 de mayo 10 y 11 de julio de 2000, 2 de abril, 11 y 22 de julio de 2002, 30 de abril, 30 de julio y 9 de septiembre de 2003, 15 de enero, 30 de marzo, 21 de julio y 22 de septiembre de 2004, 18 de julio, 15 de noviembre y 21, 22 y 28 de diciembre de 2005 y 3 de abril y 9 de mayo de 2006 "que en esta materia la colaboración de los litigantes para conocer su real capacidad económica deviene singularmente exigible, siendo de aplicación la doctrina jurisprudencial, sentada, entre otras, en sentencia del Tribunal Supremo de 19 de diciembre de 1991 , que proclama que debe distribuirse la carga de la prueba, de ordinario, atribuyendo a cada parte la que, según la experiencia, suele estar más próxima a ella y en este sentido a cada litigante le corresponde la prueba de lo que, conforme a la razón y a la experiencia, es más fácil de probar para ella que para la parte contraria, siendo de resaltar que la falta de colaboración de los litigantes para conocer sus verdaderos ingresos, comporta, en realidad, un perjuicio para los hijos que ha de ser evitado"; sin poder obviar, al respecto, que el mismo acaba de adquirir un vehículo marca Ford Focus ST Turbo, por un montante cercano a 24.000 . Por ello, resultando evidente que el padre alimentante cuenta con unos medios económicos superiores a los por él indicados, y sin poder ignorar, además, que el deber de alimentos a los hijos, que es de derecho natural y derivado de la potestad parental, deviene prioritario respecto de cualquier otra obligación asumida o que pueda llegar a contraer el alimentante, la Sala considera insuficiente la cantidad de 180 fijada por la Juzgadora de Instancia en concepto de alimentos -Art. 259 del Codi de Família- para el hijo común de los litigantes, Rafael , a cargo de su padre, máxime cuando aquél abonó voluntariamente durante algún mes la suma de 210 , que es precisamente la cantidad solicitada desde un primer momento por la hoy apelante y la fijada asimismo en el auto de medidas provisionales, lo que comporta, en definitiva, que deba incrementarse el "quantum" de la pensión alimenticia del referido hijo a la indicada cantidad de 210 mensuales, al estimarse dicha suma más equitativa y ajustada a la regla de proporcionalidad establecida en el artículo 267, 1 . del Codi de Familia, y ello con efectos desde la sentencia de instancia, pues no puede desconocerse que por la apelación, un nuevo órgano jurisdiccional, distinto y superior del primero, con idéntico poder y amplitud de conocimiento que éste, adquiere competencia para volver a conocer las pretensiones deducidas oportunamente por los litigantes, esto es, se juzga de nuevo pero sobre idéntica solicitud, lo que evidencia que la finalidad propia y primordial de la apelación es, por tanto, meramente revisora de lo acordado por el órgano "a quo", y, de ahí que, en caso de revocación de la resolución impugnada, como sucede en el supuesto que nos ocupa, la declaración realizada surte sus efectos desde la fecha de aquélla.

2. En cuanto a la petición de que todos los gastos extraordinarios del menor sean abonados por su padre, entiende el Tribunal que la misma no puede prosperar, dado que al trabajar ambos progenitores, percibiendo cada uno de ellos ingresos, aunque ciertamente no muy elevados ninguno de los dos, lo lógico y coherente es mantener que, cuando aquéllos se produzcan, deberán ser satisfechos por mitad por sendos progenitores, tal como así lo recoge la Juez "a quo" en la resolución apelada, si bien la Sala, a fin de evitar cualquier tipo de controversia de futuro entre éstos, considera conveniente y necesario precisar que debe entenderse por alimentos y especialmente por gasto extraordinario, a los efectos de poder determinar lo que debe considerarse englobado dentro de la cuantía de la pensión alimenticia señalada a cargo del padre y lo que debe reputarse como gastos extraordinarios a abonar, como se ha dicho, al 50% por cada progenitor. Esta misma Sección 18ª de la A.P. de Barcelona, en Autos de fecha 18 de octubre de 1999, de 14 de febrero de 2000, 25 de junio de 2001, 30 de abril de 2003 y 27 de abril de 2004 , ya se pronunció que dentro del concepto de alimentos, y, por tanto, dentro de la cuantía de la pensión alimenticia fijada a cargo del progenitor no custodio, debe entenderse englobado, siguiendo los dictados del artículo 259 del Codi de Família "todo lo indispensable para el sustento, habitación, vestido y asistencia médica, y también la educación e instrucción del alimentista". Asimismo este Tribunal, en Auto de 26 de febrero de 1999 , explicitó que son gastos extraordinarios, debiendo entenderse como tales "todos aquéllos que salen de lo natural o de lo común" y "que no sean previsibles ni se produzcan con cierta periodicidad", precisando esta propia Sección, en Sentencias de 19 de julio y 20 de noviembre de 1999, 26 de enero, 3 de marzo y 19 de abril de 2004 y 26 de julio, 13 de octubre y 22 de noviembre de 2005 y 9 de mayo de 2006 , en los Autos de 30 de abril de 2003 y 27 de febrero de 2004 , que "el concepto de gasto extraordinario es indeterminado, inespecífico, y su cuantía ilíquida por su propia naturaleza, que necesita predeterminación y objetivación en cada momento y caso", "y que requiere recabar y obtener del otro progenitor el consentimiento para realizar actos que impliquen cambios sustanciales para el modo de vida del menor, lo que presupone la plasmación de un principio general según el cual los progenitores han de actuar sobre una base de transparencia y de común acuerdo, solicitando finalmente la decisión judicial si no es posible de otra manera".

En este mismo sentido se ha pronunciado la otra Sección de esta Audiencia Provincial de Barcelona, especializada en materia de Dº de Família, siendo de destacar, por su precisión terminológica y por ser de fecha relativamente reciente, el Auto de la Sección 12ª de la A.P.B. de 6 de junio de 2002 , que indica al respecto "que la previsión en las sentencias de familia y en los convenios reguladores de que el pago de los gastos extraordinarios de los hijos se realizará por mitad entre los progenitores, con independencia de la pensión alimenticia ordinaria, que cubriría los gastos más habituales, plantea numerosos problemas en la ejecución, tal como se refleja en el caso de autos, derivados de las dudas que surgen en el momento de calificar como extraordinarios determinados gastos que, con frecuencia, ya se han devengado y se han hecho efectivos por el progenitor custodio, que ejerce por esta vía la acción de repetición del pago entre codeudores de parte alícuota, del artículo 1.145 del Código Civil . Como razona la resolución del tribunal de primera instancia, los gastos habituales del alimentista son los que han debido ser computados para el establecimiento de la prestación alimenticia, así como para la distribución de la misma entre las dos personas jurídicamente obligadas a soportarlos, de forma proporcional con sus posibilidades económicas. Tales gastos son los ordinarios de manutención alimenticia, en sentido estricto, vestido, sanidad, habitación y educación, como son definidos por el artículo 259 del Código de Familia de Cataluña . En el mismo sentido artículo 142 del Código Civil . No puede identificarse la mensualidad ordinaria alimenticia con los gastos de periodicidad también mensual, puesto que la referencia legal ha de realizarse a los gastos habituales, con independencia de su devengo, calculados en cómputo anual, aun cuando la obligación de pago se divida en doce mensualidades normalizadas. Esta es, entre otras, la razón por la que se establece el pago en los doce meses del año, con abstracción del hecho de que alguno de tales periodos los hijos permanezcan en compañía del progenitor con el que no residen habitualmente, que ha de soportar, también, la carga de la manutención, y atención de las necesidades de los hijos cuando los tiene en su compañía. Como ha tenido ocasión de señalar reiteradamente la doctrina, los gastos extraordinarios, tanto en los casos en los que no exista enumeración detallada en la ejecutoria, como cuando su concreción no sea suficiente, se extienden a los que se produzcan de forma imprevisible y resulten, además, necesarios. Si su devengo no es inmediato, tanto en los casos en los que expresamente se han previsto los conceptos, como en los que no lo han sido, es necesario que el progenitor que suscita la necesidad del gasto lo comunique fehacientemente al otro para que éste pueda consentir expresamente -también de forma fehaciente-, o pueda asentir a la misma dejando transcurrir los treinta días desde la notificación de la propuesta de conveniencia del gasto, tal como prevé expresamente el artículo 139.4 del Código de Familia de Cataluña . Si se trata de un gasto urgente, una vez devengado se notificará al otro progenitor para que, de igual manera, pueda formular su oposición, que habrá de ser resuelta entonces por decisión judicial, tal como prevé el artículo 138 de dicho texto legal".

En base a todo lo explicitado, debe puntualizarse que además de la pensión alimenticia periódica del hijo, en la cuantía fijada, el padre habrá de colaborar asimismo con el 50% de los gastos extraordinarios del menor, debidamente acreditados y convenidos previamente por ambos progenitores, a no ser que se trate de un gasto estrictamente necesario y que por razones de urgencia no pudiere la madre solicitar el consentimiento de aquél.

TERCERO.- Pasando seguidamente al examen del motivo de apelación relativo a la restricción del régimen de visitas padre-hijo, con fundamento en que el horario laboral del progenitor no custodio es muy amplio y no le permite permanecer todo el tiempo con él, por lo que la madre solicita que se fije uno libre en función del trabajo del padre y con preaviso por parte de éste, para que el niño no esté cuidado por otras personas que no sean su progenitor. Tal pretensión de la recurrente no se considera beneficiosa para el menor, atendida la edad que tiene éste en el momento actual, pues, aparte de que no puede condicionarse, ni limitarse la comunicación y contacto padre-hijo por razones estrictamente laborales del primero, el que el niño pueda permanecer algunas horas con los abuelos o con algún otro miembro de la familia paterna, no resulta perjudicial para el menor, antes al contrario, pues éstos, al igual que el progenitor no custodio, pueden, con su buen hacer, potenciarle, a los efectos de conseguir un adecuado desarrollo integral del menor. En el caso que nos ocupa el Tribunal considera que se da cabal cumplimiento al principio del "favor filii", con el régimen "normalizado" establecido por la Juzgadora de Instancia, o sea, "fines de semana alternos desde las 10 horas del sábado hasta las 20,30 horas del domingo, más la mitad de los períodos de vacaciones escolares del menor de Navidad, Semana Santa y verano, debiendo el padre recoger y devolver al hijo en el/al domicilio materno", lo que comporta que, sin necesidad de mayor argumentación, ante la claridad de la cuestión debatida, deba desestimarse dicho motivo del recurso, no, sin antes, estimar la Sala preciso exhortar a ambos progenitores, a fin de que, apartando y dejando al margen sus diferencias, colaboren y faciliten al máximo el cumplimiento del régimen fijado y posibiliten el buen funcionamiento del mismo, actuando con la flexibilidad conveniente, necesaria y suficiente en beneficio de su propio hijo, cuyo interés es siempre, y ello no puede olvidarse, el prevalente y el más digno de protección.

CUARTO.- Igual suerte desestimatoria debe correr el último motivo del recurso interpuesto por la demandada, es decir, el referente a la condena en costas de la instancia al demandante, toda vez que nunca puede reputarse que exista mala fe o temeridad procesal a los efectos de imposición de costas, cuando varias de las pretensiones de la demanda rectora de la litis han sido acogidas por la sentencia apelada; sin que tampoco pueda estimarse que ha habido mala fe procesal por parte del actor, por el mero hecho de haber firmado con anterioridad un convenio notarial regulador de su separación que luego no quiso ratificar a presencia judicial, pues tal institución sólo tiene virtualidad a los efectos pretendidos cuando se produce dentro del proceso en el que debe hacerse pronunciamiento sobre las costas, las cuales, en base a la profunda subjetividad existente en las crisis familiares no se suelen imponer las de la instancia, sin poder obviar, además, que nuestro derecho se fundamenta en tal particular en el principio del vencimiento objetivo, que, cual antes se ha indicado, tampoco se da en el caso de autos. Todo lo cual determina la improsperidad de dicho motivo de la apelación.

QUINTO.- Consecuentemente con lo hasta aquí expuesto, procede, con estimación parcial del recurso formulado y con correlativa revocación en parte de la sentencia impugnada, dar lugar parcialmente a la pretensión de la esposa apelante en cuanto se incrementa la cuantía de la pensión alimenticia del hijo y en cuanto se precisa el concepto de gastos extraordinarios; debiéndose confirmar la susodicha resolución en el resto de sus pronunciamientos y efectos.

SEXTO.- No es de hacer una especial declaración acerca de las costas causadas en esta alzada, a tenor de lo estatuido en el artículo 398, 2. de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

FALLAMOS

Que ESTIMANDO EN PARTE tanto el recurso de apelación interpuesto por la representación de DOÑA Carmela contra la sentencia dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez de Primera Instancia nº Cinco de Sabadell, en fecha once de abril de dos mil tres, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS PARCIALMENTE la mentada resolución:

A) en cuanto se incrementa la pensión alimenticia del hijo de los litigantes, Rafael , a cargo de su padre D. Carlos Miguel , a la suma de DOSCIENTOS DIEZ EUROS (210 ) MENSUALES, con efectos desde la fecha de la sentencia impugnada, y

B) en cuanto se precisa el concepto y el modo en que, caso de que se produzcan, habrán de contribuir sendos progenitores a los gastos extraordinarios del hijo común.

CONFIRMÁNDOSE la resolución de instancia en los demás efectos y pronunciamientos.

Todo ello, sin hacer imposición de las costas causadas en esta alzada a ninguna de las partes en litigio.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La extiendo yo la Secretaria Judicial para hacer constar que en el día de la fecha ha sido leída y publicada la anterior sentencia estando celebrando audiencia pública. DOY FE.