BDB AP Barcelona 16813/2006
Fecha: 14 de diciembre de 2006
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 18
Ponente: MARIA DOLORES VIÑAS MAESTRE
Sentencia: 759 / 2006
Recurso: 405 / 2006
Rollo: 405 / 2006
Resumen:
Se apela por la parte demandada el pronunciamiento relativo a la custodia atribuida a la madre en contra del sistema de guarda y custodia compartida que se había fijado en el auto de Medidas Provisionales. Ocurre que lo que resultaba posible cuando ambos padres residían en la misma población, se ha convertido en perturbador para el niño, cuando el padre se ha trasladado de ciudad. La asunción de los cuidados del niño por parte de la abuela paterna, cuando le correspondan al padre, no pueden conducir a fijar un sistema de custodia compartida que en la realidad resultaría compartida entre la madre y la abuela.

En la ciudad de Barcelona, a catorce de diciembre de dos mil seis.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Decimoctava de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Verbal, número 233/05 seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Arenys de Mar a instancias de Dª. Begoña , contra D. Carlos José ; los cuales penden ante esta superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 22 de diciembre de 2005, por la Juez del expresado Juzgado, con la intervención del Ministerio Fiscal.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la sentencia apelada es del tenor literal siguiente: ""FALLO: He de d' estimar i estimo substancialmente la demanda presentada per la Procuradora deIs Tribunals Sra. Esther PÓRTULAS COMALAT en nom i representació de la Sra. Begoña contra Don. Carlos José , representat per part de la Procuradora deIs Tribunals Sra. Amanda PONS BILOW AS, he de RESOLDRE i RESOLC:

A). Atribuir la guarda i custodia del menor Héctor , nascuda el dia 6 de Juny de 2000 ala Doña. Begoña , mantenint ambdós progenitors la titularitat de la patria potestat sobre el menor;

B). Establir en favor Don. Carlos José , el regim de vistes següent, el qual haura de complir estrictament en defecte d' acord, consistent en:

- Caps de setmana alterns, recollint al menor el divendres a la sortida del co1.legi fins el diumenge fins a les 20:00 hores; i un dia intersetman~l, que en defecte d'acord sera el dimecres, de la sortida del co1.legi del menor a les 20:00 hores, moment en la qual haura de ser lliurat al domicili matern; i - Meitat de les vacances escolars de Nadal, Setmana Santa i Estiu, i escollid el pare els anys parells i la mare els senars, sent sempre la recollida i lliurament del menor al domicili materno

C). Don. Carlos José haura de satisfer en favor de la seu fill menor d'edat una pensió d'aliments que es fixa en la suma de 400 Euros al mes, la qual haura de ser pagada els cinc primers dies de cada mes, actualitzable segons I.P.C. o índex publicat per part del I.NE. o organisme que el substi tueixi. Les depeses extraordinaries del menor hauran de ser satisfetes per meitats entre els litigants, previ acord; I

D). No procedeix l'adopció de cap altra mesura de caracter patrimonial ni personal.

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la parte contraria que presentó escrito de oposición y al Ministerio Fiscal que impugnó la sentencia; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día 12 de diciembre de 2006.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Visto, siendo ponente la magistrada Ilma. Sra. Mª DOLORS VIÑAS MAESTRE.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Se apela por la parte demandada el pronunciamiento relativo a la custodia que la sentencia ha atribuido a la madre en contra del sistema de guarda y custodia compartida que se había fijado en el auto de Medidas Provisionales de 28 de octubre de 2005 . Se alega por el demandado error en la valoración de los interrogatorios de las partes y testifical de la abuela paterna. Si bien se ha producido una confusión en relación con las manifestaciones vertidas por la abuela paterna, confusión en la que incurrió ella misma respecto al lugar en el que se encontraba el menor cuando la madre hacía el turno de mañana, la conclusión final a la que llega la Juzgadora a quo, que entiende que el interés del menor exige la custodia materna, es compartida por este Tribunal. Como premisa básica, se hace necesario aclarar que el sistema establecido en el auto de medidas se vino a ejecutar una semana antes de la celebración del juicio en el pleito principal. Así puede explicarse lo manifestado por la abuela, cuando señala que es ella la que recoge a su nieto en el domicilio materno para llevarlo al colegio por la mañana, cuando su madre hace el turno de mañana, pues si se hubiera ejecutado el auto de medidas, dicha semana hubiera correspondido al menor dormir en el domicilio paterno. Dicho lo anterior, lo que constituye una circunstancia sobre la que no hay error alguno, es el cambio de residencia del padre, que cuando se celebró la comparecencia de Medidas Provisionales vivía en Arenys de Mar y en la actualidad vive en Malgrat de Mar, lugar en el que trabaja. Ello implicaría que de mantenerse la custodia compartida acordada en las medidas, el menor debería trasladarse cada día de Malgrat de Mar a Arenys y viceversa. La distancia entre ambas poblaciones no es excesiva, siendo el tiempo estimado de desplazamiento de una a otra de una media hora, por lo que no sería en principio un obstáculo insalvable a la custodia compartida, siempre y cuando constara que es beneficiosa para el niño. Ahora bien, lo que ponen de manifiesto tanto los interrogatorios practicados en sede de medidas, como los practicados en el pleito principal, es que constante la convivencia de los padres, el cuidado diario y material del niño correspondía de forma principal a la madre que contaba con la ayuda inestimable de la abuela paterna, de manera que no se daba una coparticipación en el cuidado y guarda del menor entre ambos padres y que la semana que se ha llevado a efecto el sistema de custodia compartida, que era la semana que la madre trabajaba durante el turno de tarde, el padre, en lugar de permanecer con el menor todas las tardes hasta que fuera recogido por la madre, lo iba a buscar al centro escolar y lo llevaba, tras un breve espacio de tiempo que compartían padre e hijo, a casa de los abuelos paternos, siendo la abuela la que se encargaba de arreglarlo, darle de cenar y prepararlo para cuando su madre lo viniera a buscar después de trabajar. No se ha ejercido de forma efectiva la guarda compartida y ello parece que no ha venido impedido por razones de trabajo, pues el padre afirmó en la comparecencia de Medidas Provisionales que tenía un horario totalmente flexible, sin hora de entrada y sin hora de salida, sino por la circunstancia del cambio de residencia. Por otra parte, se deriva de las manifestaciones de ambos padres, que el menor tiene problemas a nivel emocional, aun cuando no se haya afirmado por ninguno de los dos en estos términos, si bien, el padre reconoció que la profesora del menor les ha instado a ponerse en contacto con una psicóloga del Ayuntamiento, por detectar en el niño problemas de su relación con los compañeros y la madre manifestó que el menor se encontraba muy triste. No se ha efectuado en el proceso, ni se ha solicitado por las partes, una prueba pericial psicosocial, que pueda concretar la causa de los problemas que esta teniendo el menor, pero en tales circunstancias, no se estima oportuno establecer un sistema de guarda y custodia compartida que obligue al menor a realizar continuos desplazamientos de población. No hay que olvidar que el sistema propuesto, implica que el menor se ha de desplazar a casa de su padre todos los días de la semana, por la tarde los días que pernocta con su madre y por la noche los días que pernocta con el padre, resultando ello ciertamente perturbador para un menor que en la actualidad tiene seis años, que requiere de cierta estabilidad. Lo que resultaba factible cuando ambos padres residían en la misma población, ha devenido perturbador para el niño, cuando el padre se ha trasladado de ciudad y la asunción de los cuidados del niño por parte de la abuela paterna, cuando le correspondan al padre, sin perjuicio de los acuerdos a que pueda llegar la madre con la abuela, atendida la ayuda y colaboración desinteresada de la misma en el cuidado del niño, no pueden conducir a fijar un sistema de custodia compartida que en la realidad resultaría compartida entre la madre y la abuela. Por todo ello, procede confirmar la medida relativa a la custodia, desestimando el recurso por lo que hace referencia a este extremo.

SEGUNDO.- Se impugna para el supuesto que se mantenga la custodia materna, la pensión de alimentos fijada por la sentencia en la suma de 400 . La parte recurrente ofrece la cantidad de 100 mensuales y el pago directo de los gastos de comedor y asociación de padres. Sorprende no obstante dicha petición, cuando en la contestación a la demanda, se ofrecía para el mismo supuesto la suma de 150 mensuales y el pago de los gastos de comedor.

Ambos progenitores han mostrado su conformidad en que los gastos de comedor del menor sean abonados de forma directa por el padre, como se desprende del interrogatorio de la actora. No se ha probado que el menor tenga unos gastos especiales fuera de los ordinarios de alimentación en sentido estricto, vestido, vivienda y formación y ha quedado probado que los ingresos del padre son los recogidos en la sentencia de instancia, 1200 por catorce pagas, mas una cantidad variable según objetivos y los de la madre de unos 722 netos por catorce pagas. Teniendo en cuenta que ambas partes tienen los gastos ordinarios de vivienda, alquiler o hipoteca, y que el padre asume de forma directa los gastos de comedor de su hijo, se estima mas ajustada y atemperada a las circunstancias del caso, la suma de 250 que el padre deberá abonar a la madre desde la fecha de la presente sentencia en los términos y forma establecidos en la sentencia de instancia, lo que implica la estimación parcial del recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 398 de la LEC siendo la estimación parcial, no se hace imposición de costas a ninguna de las partes.

FALLAMOS

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación formulado por la representación de D. Carlos José , contra la sentencia dictada en fecha 22 de diciembre de 2005, por el Juzgado de Primera Instancia núm. 3 de Arenys de Mar en los autos de nº 233/2005 de los que dimana el presente rollo, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la expresada resolución en el pronunciamiento relativo a la pensión de alimentos del hijo, acordando, que en dicho concepto se establece una pensión de alimentos de 250 mensuales que deberán ser abonados desde la fecha de la presente sentencia, en la forma y términos establecidos en la sentencia de instancia, y el padre abonará además de forma directa los gastos del comedor escolar de su hijo, manteniendo íntegramente los demás pronunciamientos de la sentencia y sin hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de la presente apelación a ninguna de las partes.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Esta sentencia ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha por el magistrado ponente, y se ha celebrado audiencia pública. DOY FE.