BDB AP Granada 14717/2007
Fecha: 15 de junio de 2007
Órgano: Audiencia Provincial de Granada
Sala: Sala de lo Civil, Sección 5
Ponente: EDUARDO LUIS MARTINEZ LOPEZ
Sentencia: 269 / 2007
Recurso: 623 / 2006
Rollo: 623 / 2006
Resumen:
Guarda y custodia y prestación de alimentos. Ningún dato obra en las actuaciones para que se pueda llevar a cabo la custodia compartida. Requisitos para su otorgamiento.

En la Ciudad de Granada, a quince de junio de dos mil siete.

La Sección Quinta de esta Audiencia Provincial, constituida por los Iltmos. Sres. al margen relacionados, ha visto en grado de apelación -rollo núm 623/06-, los autos nº 826A/04, del Juzgado de Primera Instancia núm. Tres de los de Granada, sobre guarda y custodia y prestación de alimentos, seguidos a virtud de demanda interpuesta por Dª María Rosa contra D. Lucio .

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que por el mencionado Juzgado se dictó Sentencia el día 14 de junio de 2.006 , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente:

"Que estimando en parte la demanda formulada por el Procurador Sr. García Lirola en nombre y representación de DOÑA María Rosa , contra DON Lucio , debo acordar y acuerdo:

1º.- Atribuir la guarda y custodia de la hija menor, Rocío a la madre, manteniendo el resto de las funciones de la patria potestad en forma compartida, por lo que ambos progenitores habrán de actuar de consuno en todas aquellas cuestiones relevantes para la formación, desarrollo integral y prevención de la salud de la hija absteniéndose de adoptar decisiones unilaterales y sometiendo a la decisión judicial las controversias que puedan surgir en el ejercicio de las responsabilidades derivadas de la filiación.

2º.- El régimen de la comunicación paternofilial para el progenitor que no tiene atribuida la guarda y custodia será:

Hasta que la menor cumpla los tres años de edad, los fines de semana alternos tres horas el sábado y tres horas el domingo, a falta de acuerdo entre los progenitores se entenderá como hora de recogida las diecisiete horas y de entrega las veinte horas, así como dos tardes a la semana, a falta de acuerdo entre los progenitores se entenderá la tarde de los martes y jueves en el horario establecido; a estos efectos la recogida y entrega del menor se efectuará en el domicilio en que habitualmente resida el menor en compañía materna, por el padre o familiar autorizado y de confianza de ambos progenitores.

Hasta que la menor cumpla los cuatro años, el padre podrá comunicarse con la menor y tenerla en su compañía igualmente los fines de semana alternos, los sábados y domingos, desde las 10 de la mañana a las 20 horas de la tarde, y una tarde intersemanal, a falta de acuerdo entre los progenitores se entenderá la tarde de los miércoles desde las 17 a las 20 horas de la tarde; debiendo el padre o familiar autorizado y de la confianza de ambos progenitores recoger y reintegrar a la menor en el domicilio anteriormente señalado.

Finalizados los dos periodos anteriores la menor podrá pernoctar en el domicilio paterno, a tal efecto será recogida a las 10 horas del sábado y la reintegrará a las 20 horas del domingo en el domicilio anteriormente mencionado, correspondiendo al padre una tarde intersemanal, a falta de acuerdo entre los progenitores se entenderá la tarde de los miércoles desde las 17 a las 20 horas de la tarde, así como la mitad de los periodos vacacionales escolares de Semana Santa, Navidad y verano, a tal efecto en ausencia de acuerdo entre los padres corresponderá la elección a la madre en los años pares y al padre en los impares.

3º.- El padre contribuirá con la cantidad de DOSCIENTOS CINCUENTA EUROS mensuales, para alimentos de la hija. La contribución económica establecida, deberá ser ingresada en los cinco primeros días de cada mes en la cuanta bancaria que la madre designe, cantidad que será actualizada anualmente según el IPC establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que pueda sustituirle. Igualmente sufragará el Sr. Lucio , la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, ara su aprobación, y en caso de no ser aceptado, resolvería el Juzgado.

Se recomienda a las partes someterse a la intervención del Servicio de Mediación Familiar dependiente de la Delegación Provincial de Igualdad y Bienestar Social de la Junta de Andalucía.

No se hace expresa declaración sobre el abono de las costas causadas"

SEGUNDO.- Que, contra dicha Sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte demandada al que se opuso la parte contraria; el Ministerio Fiscal, parte obligada en el procedimiento, que es notificado no impugna ni se adhiere. Una vez elevadas las actuaciones a este Tribunal se siguió el trámite prescrito y se señaló día para la votación y fallo, con arreglo al orden establecido para estas apelaciones.

TERCERO.- Que, por este Tribunal, se han observado las formalidades legales en esta alzada.

Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. EDUARDO LUIS MARTÍNEZ LÓPEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Se aceptan los de la resolución recurrida en cuanto no se opongan a los que seguidamente se consignan.

SEGUNDO.- Por la representación procesal de Dª María Rosa (que actúa en su propio nombre y en el de su hija menor Rocío ) se presenta en los Juzgados de Familia de Granada demanda solicitando Medidas de Filiación (Guarda y Custodia y Prestación de Alimentos), contra D. Lucio , a quien se dio traslado de la misma, oponiéndose a las pretensiones de la demandante formulando, a su vez, demanda reconvencional solicitando la custodia compartida, y cuya reconvención fue contestada en tiempo y forma. Dado el preceptivo traslado al Ministerio Fiscal, éste queda a la espera de la prueba que en su momento se practique.

Celebrada la vista y practicadas las pruebas propuestas y declaradas pertinentes, se dicta Sentencia con fecha 14 de junio de 2005 , cuya parte dispositiva se recoge en el antecedente de hecho primero de la presente resolución, y contra la que se alza el demandado a través de una serie de alegaciones relativas a las infracciones de orden Constitucional y procesal que, sostiene, se han sufrido en la citada Sentencia, suplicando su revocación y admitiendo las peticiones de su demanda reconvencional. Este recurso es contestado por la actora quien, en definitiva, suplica la confirmación del fallo de la Instancia. El Ministerio Fiscal no hace ningún pronunciamiento sobre la Sentencia ni sobre el recurso presentado.

TERCERO.-El demandado interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 3 de Granada el día 14 de junio de 2006 , que acordó atribuir a la actora la guarda de la hija menor, Rocío , que cuenta con 2 años de edad, estableció a cargo del demandado la obligación de pagar la suma de 250 euros al mes en concepto de alimentos para su hija.

Como ha subrayado una abundantísima jurisprudencia, el principio fundamental que ha de presidir la determinación de la guarda y custodia de los menores de edad es el de la protección de los hijos, o "favor filii", de acuerdo con los Tratados y Resoluciones de las organizaciones internacionales como la Declaración de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1959, la Convención de las Naciones Unidas de los Derechos del Niño de 20 de Noviembre de 1989, la Resolución A 3-01722/1992 del Parlamento Europeo sobre la Carta de los Derechos del Niño, y la Convención Europea sobre el Ejercicio de los Derechos del Niño de 19 de Abril de 1996 , así como el artículo 39-2 de la Constitución Española , que establece la obligación de los poderes públicos de asegurar la protección integral de los hijos; este principio inspira también numerosos preceptos del Código Civil, y constituye la idea básica de la regulación de la Ley Orgánica 1/1996 de 15 de Enero de Protección Jurídica del Menor ; por lo tanto, a la hora de establecer el régimen de la guarda y custodia de los menores en las situaciones de crisis de la pareja, sin desconocer que los padres gozan del derecho de relacionarse con sus hijos, ha de procurarse ante todo el interés del hijo menor de edad en cuyo favor se reconoce este derecho -deber de los padres, de acuerdo con el artículo 39-3 de la Constitución , que establece la obligación de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos habidos dentro o fuera del matrimonio, durante su minoría de edad y en los demás casos en que legalmente proceda.

En el caso que se somete a la decisión de la Sala, se ha de destacar de una forma especial el tercer párrafo del Fundamento de Derecho Primero de la sentencia apelada, en cuanto manifiesta: "El informe psicosocial practicado en la Pieza de Medidas Provisionales, aconseja que la menor permanezca bajo la custodia de su madre con quien la menor está recibiendo una atención apropiada, y por ende desestimar la petición formulada por D. Lucio , que de estimar como la más adecuada y coherente con el principio de "favor filii", en cuanto vendría a representara un continuo cambio no sólo de ámbito familiar, sino también de los hábitos y costumbres de la menor, todo lo cual repercutiría en su formación integral" .

Y ha sido en base al citado informe y de la legislación aplicable, de la que se ha hecho un resumen en el presente fundamento, lo que ha llevado al Juzgador de la Instancia a fijar un régimen de visitas progresivo, a favor siempre de la menor, y que esta Sala estima como la más adecuada, ya que la fundamentación de la sentencia recurrida en ningún momento aparece como errónea sino certera por lo que es compartida en esta alzada.

CUARTO.- El recurso desgrana una serie de alegaciones tendentes a combatir el fallo de la Instancia, y que seguidamente se analizan:

En primer lugar, se alega una infracción del art. 209 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , que ha conducido a vulneración del art. 24 de la Constitución Española, al poner de manifiesto que no se han expresado en la sentencia todos los puntos objetos del debate, en especial la reconvención formulada, habiéndose ignorado al Ministerio Fiscal. Nada más lejos de la realidad ya que, como dice la S. del TS de 12 de julio de 1999 (que cita las de 7 jun. 1993 y 6 may. 1998), entre otras muchas, "Las sentencias civiles no es preciso que contengan separación formal, relatando con detalle los hechos que se establecen como demostrados, pues basta que los mismos resulten expresados con claridad y de modo suficiente en los fundamentos de derecho". La lectura de la sentencia apelada lleva a la conclusión de que en ella se da adecuada respuesta a los puntos controvertidos, admitiendo en su fundamentación -lo que se traduce en el fallo- las pretensiones de la actora y, por ende, se han desestimado cuanto reclamaba el demandado en su reconvención. De otro lado, en este procedimiento nunca se ha ignorado al Ministerio Fiscal, a quien se dio traslado de la sentencia y quien, como ya ha quedado enunciado, nada opuso a la misma.

Seguidamente, se hacen unas alegaciones sobre las pretensiones de las partes en este procedimiento, si bien no se indica en el escrito de interposición del recurso dónde está la infracción, sólo se hacen unas consideraciones genéricas sobre la injusticia de lo que la actora ha obtenido con la estrategia desarrollada en el proceso, lo que también estaba al alcance del demandado.

A continuación, se hace un resumen de las pruebas practicadas, aunque sin hacerse denuncia alguna sobre un posible error en su valoración, por lo que esta Sala de Apelaciones no puede pronunciarse sobre unos extremos que no le han sido sometidos a consideración. Hay que recordar que la segunda instancia se configura como una revisio prioris instantiae en la que el Tribunal Superior u órgano ad quem tiene plena competencia para revisar todo lo actuado por el juzgador de instancia, tanto en lo que afecta a los hechos questio facti como en lo relativo a las cuestiones jurídicas oportunamente deducidas por las partes, questio iuris, para comprobar si la resolución recurrida se ajusta o no a las normas procesales y sustantivas que eran aplicables al caso, con las dos limitaciones de la reformatio in peius y de la imposibilidad de entrar a conocer sobre aquellos extremos que hayan sido consentidos por no haber sido objeto de impugnación. La motivación del recurso resulta, de este modo, esencial para que el órgano ad quem pueda conocer los motivos de impugnación de que es objeto la resolución apelada, a la vez que permite que el apelado pueda contra-argumentar frente a los alegatos del apelante y ejercer, en consecuencia, adecuadamente su derecho a la defensa en la segunda instancia con plena aplicación de los principios de contradicción e igualdad.

Respecto a cuanto se manifiesta por el apelante sobre la guarda y custodia compartida, esta Sala conoce las posibilidades que al respecto establece la Ley 15/2005, de 8 de julio , que modifica el Código Civil y la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de separación y divorcio, Ley que como ya dice el apelante, entró en vigor después de dictada la sentencia, y en cuyo art. 92.8 se establece que "Excepcionalmente, aun cuando no se den los supuestos del apartado cinco de este artículo, el Juez, a instancia de una de las partes, con informe favorable del Ministerio Fiscal, podrá acordar la guarda y custodia compartida fundamentándola en que sólo de esta forma se protege adecuadamente el interés superior del menor". Ningún dato obra en las actuaciones que puedan llevar a acceder a lo solicitado, sin perjuicio de que, en su momento, pueda estimarse que hay que modificar lo acordado en aras siempre del beneficio de la menor.

Por último, y respecto a la pensión de alimentos a favor de dicha menor, sólo se manifiesta por el apelante que "le parece elevada, teniendo en cuenta sus ingresos y la edad de la menor". Los alimentos a que se refiere el art. 93 del Código Civil son consecuencia directa e inmediata de la patria potestad, que en orden a su contenido quedan integrados por las partidas que se detallan en el art. 142 y por los parámetros que en orden a su cuantificación fija el art. 146 , lo que conforme al art. 147 (todos del citado Código ) produce la consecuencia de su variabilidad condicionada por las variaciones que puedan experimentar esos parámetros, debiendo la suma establecida proveer las necesidades que se contienen en el citado art. 142 del Código Civil . Por lo que teniendo en cuanta cuanto ha quedado fijado en el procedimiento, la cifra señalada para alimentos de la menor es totalmente adecuada a las circunstancias de este caso.

En resumen, se han de rechazar todas y cada una de las alegaciones del recurso, y, en consecuencia, confirmar la Sentencia en todos sus extremos.

QUINTO.- Que, dado el sentir de esta sentencia y de acuerdo con el art. 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , procede imponer al apelante las costas de su recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación, este Tribunal pronuncia el siguiente

FALLO

Que, desestimando el recurso planteado contra la Sentencia dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº Tres de los de Granada, en autos nº 826A/04, de los que el presente rollo dimana, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha Sentencia, imponiendo al apelante las costas de la alzada.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.