BDB AP Barcelona 15322/2007
Fecha: 28 de noviembre de 2007
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 12
Ponente: MARIA DEL MAR ALONSO MARTINEZ
Sentencia: 732 / 2007
Recurso: 702 / 2007
Rollo: 702 / 2007
Resumen:
Atribución de la guarda y custodia de los hijos. Es principio esencial, del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de noviembre de dos mil siete

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de Juicio Contencioso de Divorcio nº 32/2006, seguidos por el Juzgado de Primera Instancia nº 3 de Terrassa, a instancia de Dª. Soledad representada por la Procuradora Dª. Cristina García Girbés y dirigida por el Letrado D. Blas Eliseo Jarque Monleón, contra D. Jose Carlos representado por la Procuradora Dª. Mª. Isabel Pereiras Mañas y dirigido por el Letrado José Ferrer Elósegui, con la intervención del MINISTERIO FISCAL; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la Sentencia dictada en los mismos el día 2 de Marzo de 2007, por el Juez del expresado Juzgado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de Divorcio Contencioso respecto del matrimonio formado por Soledad y Jose Carlos debo decretar y decreto la disolución del matrimonio por divorcio, que fue contraído por ambos esposos en fecha 20 de Septiembre de 2002 , en Barcelona, con las consecuencias legales civiles inherentes a tal pronunciamiento; y acordando en especial los siguientes efectos: 1.- Se atribuye la guarda y custodia de la hija Natalia a la madre, siendo la patria potestad compartida por ambos progenitores. 2.- Como régimen de visitas a favor del padre: a.- El padre podrá disfrutar de la menor Natalia todas las semanas desde el lunes a la salida de la guardería o centro escolar al que acuda hasta el miércoles por la mañana en que la reintegre en dicho centro. Las dos noches incluyen pernocta en el domicilio paterno. La recogida y entrega se harán en el centro escolar. b.- Asimismo corresponde al padre la mitad de las vacaciones de verano (uno julio y el otro agosto) y mitad de la navidad, eligiendo el padre los años pares y la madre los años impares. La semana santa corresponderá al padre entera ne los años pares y a la madre en los impares. 3.- Pensión de alimentos a cargo de padre: 500 euros mensuales para la hija menor. Deberán abonarse las cantidades en los 5 primeros días del mes, incrementándose anualmente con el IPC para el conjunto nacional y desde la fecha de esta resolución. 4.- contribución al pago de la hipoteca al 50 % en el sentido expresado en el fundamento tercero de esta resolución. 5.- Se atribuye a la madre el uso y disfrute de la vivienda conyugal sita en Terrassa. 6.- No se acuerda conceder a la demandante pensión compensatoria. 7.- Se decreta la disolución del régimen económico por el que se regía el matrimonio, la separación de bienes. 8.- No se hace expresa condena en costas a ninguna de las parte en esta instancia".

SEGUNDO.- Contra la anterior Sentencia interpuso recurso de apelación la parte demandada, mediante su escrito motivado, dándose traslado a la contraria que se opuso mediante su escrito; elevándose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se señaló para votación y fallo el día OCHO DE NOVIEMBRE ACTUAL.

CUARTO.- En el presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL MAR ALONSO MARTÍNEZ.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Se admiten los Fundamentos de derecho de la sentencia apelada en cuanto no se opongan a los de la presente.

Primero.- La sentencia dictada en primera instancia, disuelve por divorcio el matrimonio de los litigantes, adoptándose las medidas reguladoras de la ruptura conyugal, y entre ellas la atribución de la guarda y custodia de la hija, Natalia, a la madre, la fijación de derecho de relación y visitas para el padre y la contribución de este a los alimentos de la menor.

Por la representación del Sr. Jose Carlos se presentó escrito de interposición del recurso de apelación, siendo el objeto del mismo la guarda y custodia de la hija, que interesa sea compartida por ambos progenitores, la cuantía de la pensión de alimentos en favor del menor, que invoca se cuantifique en 207,50 euros y que se le haga entrega de los bienes muebles que relata y expone haber aportado al matrimonio.

El Ministerio Fiscal se opuso al recurso de apelación presentado.

Por la representación de la Sra. Soledad se presentó oposición al recurso de apelación sostenido de contrario, interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

Segundo.- La atribución de la guarda y custodia de los hijos es una de la cuestiones más delicadas de esta clase de procedimientos, es principio esencial, necesario e inspirador del dictado de cualquier medida relativa a los hijos, el que su interés y beneficio prevalezca por encima de cualquier otro, de forma que el bonnum filii constituye un principio fundamental y básico orientador de la actuación judicial que compagina con el constitucional de protección integral de los hijos.

Para la resolución de tal cuestión se ha de tener en cuenta, preferentemente, la tutela de los intereses de la menor Natalia, nacida el 6 de enero de 2003. De las actuaciones resulta que la misma, de cuatro años de edad, ha permanecido bajo los cuidados de su madre desde el dictado de Auto de Medidas Provisionales de 6 de abril de 2006 , que acogió al respecto el acuerdo existente entre los progenitores, según resulta del mismo, sin duda en decisión adoptada de forma responsable y en atención al interés de la niña. Se aprecia, asimismo una falta de acuerdo sobre la guarda y custodia compartida entre los progenitores y la existencia de una situación de conflicto y tensiones, existiendo como señala el propio apelante causa por malos tratos, pendiente de resolver.

El Ministerio Público, que ha de velar por los intereses de los menores, solicitó la confirmación de la sentencia dictada en primera instancia, que atribuye la custodia sobre la hija a la madre, resultando, conforme al art. 92.8 del c.c., que para supuestos como el presente, en que la atribución de la custodia de forma compartida por ambos progenitores, fuera interesada únicamente por uno de ellos, se necesitará para adoptar dicha medida, el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Pues bien, considerando cada uno de los antecedentes relatados, y careciéndose de informe favorable del Ministerio Público, para dicha concesión, resulta plenamente improcedente la pretensión de constituir una guarda y custodia compartida, al no darse los presupuestos del artículo 92.5 del Código Civil, ni resultar procedente por la vía del apartado 8 del citado precepto, al no concurrir el informe favorable del Ministerio Fiscal.

Tercero.- Interesa el apelante que la pensión de alimentos en favor de la hija se cuantifique en la suma de 207,50 euros, frente a la de 500 euros mensuales fijados en sentencia de instancia.

Para la fijación de la pensión de alimentos deberá tenerse en cuenta tanto el principio de proporcionalidad entre los obligados a prestarla, padre y madre, que deben distribuirse la obligación en proporción a sus posibilidades, dado el contenido del art. 264.1 del c.f., como el de proporcionalidad entre las posibilidades del alimentante y las necesidades del alimentista, conforme al art. 267.1 del mismo cuerpo legal.

En el supuesto de autos, resulta que la menor presentará los gastos propios y lógicos a su edad, derivando del escrito de apelación que la misma acude a centro escolar público. El padre, regenta negocio de Bar, que le ha sido precintado cautelarmente por el Ayuntamiento de Barcelona, según resulta de documental unida a autos, al folio 122, confirmándose el precinto del mismo en resolución unida al folio 128. Cuenta con diversas deudas, entre otras a la TGSS y Endesa. Existe hipoteca y préstamo en Caja Madrid, de los que es primer titular, con cuota de 645,65 euros y de 361,03 euros al mes, respectivamente. Según declaración de renta del año 2005 en el 4 trimestre obtuvo un rendimiento neto de la actividad a efectos de pago fraccionado de 10.196,17 euros. La Sra. Soledad también regenta negocio de hostelería, habiéndose decretado por el Ayuntamiento de esta ciudad, el precinto inmediato de la actividad en fecha 18 de enero de 2007, contando también con deudas a la TGSS, habiéndose acordado el embargo de sus cuentas corrientes y de ahorro y vehículo.

Valorando estos hechos, se considera procedente reducir la pensión de alimentos fijada para la hija y fijar la misma en la suma de 250 euros mensuales, que se considera ajustada a las respectivas situaciones económicas de los progenitores y al alcance de los reales gastos de la menor, que deberán ajustarse a los medios de vida de los padres, no constando, además, en ésta devengos extraños o ajenos a su edad.

Cuarto.- Finalmente interesa el apelante la entrega de un cadena musical Tecnichs, TV de plasma y libros habidos en el domicilio matrimonial. Se opone a dicha medida la Sra. Soledad . La sentencia de instancia no alude de forma expresa a tal entrega si bien no conteniendo su acuerdo, la desestima. Pues bien no cabe en esta resolución el pronunciamiento invocado, no constando ni la preexistencia de tales bienes, ni su titularidad de forma indebida, pareciendo componer el ajuar doméstico, pudiendo, en su caso el apelante instar las acciones correspondientes tendentes a acreditar su titularidad o reclamar su entrega, excediendo lo ahora interesado del objeto de estos autos.

Quinto.- Estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Carlos , no procede hacer especial pronunciamiento respecto a las costas de esta alzada, conforme a los dispuesto en el art. 398.2 de la L.E.C.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación:

FALLAMOS

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación del Sr. Jose Carlos , contra la sentencia dictada en fecha 2 de marzo de 2007, por el Juzgado de Instrucción nº 3 de Terrassa , en funciones de Violencia Sobre la Mujer, en los autos de que el presente rollo dimana, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma fijando como pensión de alimentos en favor de la hija, a abonar por el padre, la suma mensual de 250 euros, por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, siendo tal suma susceptible de revisión anual conforme al I.P.C. que anualmente publique el organismo estatal competente, confirmando en lo demás la sentencia recurrida, sin hacer expreso pronunciamiento de las costas causadas por el recurso de apelación.

Y firme que sea esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma para su cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.