BDB AP Pontevedra 9407/2008
Fecha: 29 de julio de 2008
Órgano: Audiencia Provincial de Pontevedra
Sala: Sala de lo Civil, Sección 1
Ponente: CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ
Sentencia: 474 / 2008
Recurso: 176 / 2008
Rollo: 176 / 2008
Resumen:
Se concede en primera instancia la guarda y custodia a los abuelos maternos de los menores; se interpone recurso por el padre. Doctrina sobre la patria potestad. El Tribunal estima el recurso interpuesto y acuerda atribuir la guarda y custodia a su padre puesto que aquéllos han de recuperar la figura paterna puesto que lo contrario implicaría la aberración de privar a un padre para siempre de sus hijos, mayormente teniendo en cuenta la edad con la que cuentan; además la entrega de los menores ha de ser inmediata. se procede afijar un régimen de visitas a favor de lo abuelos.

En Pontevedra a veintinueve de julio de dos mil ocho.

Visto en grado de apelación ante esta Sección 001 de la Audiencia Provincial de PONTEVEDRA, los autos de jurisdicción voluntaria nº 548/05, procedentes del Jdo. de 1ª Instancia nº 2 de Cambados, a los que ha correspondido el Rollo núm. 176/08, en los que aparece como parte apelante-demandado: D. Inocencio , representado por la procuradora Dª. MONTSERRAT FERNÁNDEZ NAZAR y asistido por la Letrada Dª. MARGARITA REY FEIJOO, y como parte apelado-demandante: D. Jose María Y Dª Clara , representado por el Procurador D. PEDRO SANJUAN FERNÁNDEZ, y asistido por el Letrado D. GUMERSINDO PAZ REY; y el MINISTERIO FISCAL, y siendo Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. CELSO JOAQUIN MONTENEGRO VIEITEZ, quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por el Juzgado de Primera Instancia núm. 2 de Cambados, se dictó sentencia cuyo fallo textualmente dice:

"Que DEBO ESTIMAR y ESTIMO PARCIALMENTE las demandas promovidas por las Procuradoras Sras. OTERO ABELLA y VARELA RODRIGUEZ, y en su consecuencia se acuerda atribuir la guarda y custodia de los menores Andrés y Nuria en favor de los abuelos maternos DON Jose María y DOÑA Clara .

Se fija un régimen de visitas de los menores Andrés y Nuria en favor de DON Inocencio consistente en fines de semana alternos ,con pernocta en el domicilio paterno, desde los viernes a la salida del colegio a los domingos a las 20.00 horas, debiendo recoger y entregar a los menores en el domicilio de los abuelos maternos en O Grove; entre semana los podrá tener en su compañía los martes y jueves, desde la salida del colegio hasta las 20.00 horas; vacaciones de navidad, semana santa y verano, por mitad, correspondiendo elegir al padre los años pares y a los abuelos maternos los impares. El padre deberá preocuparse de que sus hijos puedan realizar las actividades extraescolares, incluido el remo, que tienen organizadas, compatibilizando las visitas con dichas actividades.

DON Inocencio contribuirá al sostenimiento de sus hijos con una pensión alimenticia de CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 euros) para cada uno de los menores, lo que hace un total de NOVECIENTOS EUROS (900 euros) al mes y que habrá de ser pagada entre los días 1 y 5 de cada mes natural en la cuenta bancaria que a tal efecto se designe, siendo dicha pensión actualizable a principios de cada mes de enero, sin necesidad de previo requerimiento, conforme las variaciones que sufra el IPC, o índice que lo sustituya, en el período anual inmediatamente anterior.

Las variaciones medidas se revisarán al año de esta resolución, salvo que con anterioridad las partes insten la modificación de las mismas si concurriere circunstancia legal para ello.

Se acuerda que la indemnización percibida como consecuencia del fallecimiento de DOÑA María Virtudes sea entregada a los abuelos maternos, DON Jose María y DOÑA Clara , a fin que la inviertan en un producto bancario o de seguro debidamente garantizado a nombre de los menores Andrés y Nuria , el cual será administrado por sus abuelos maternos hasta la mayoría de edad de aquéllos, y debiendo someter a autorización judicial cualquier destino o inversión que quiera darse a dicha indemnización, debiendo informar cada año a este Juzgado sobre el estado y situación del dinero así invertido.

Remítase testimonio de esta sentencia al Juzgdo de Primera Instancia núm. 3 de Cambados a los efectos de que se tome nota de la misma en el procedimiento de consignación judicial 642/05.

No se hace imposición de costas a ninguna de las partes."

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por Inocencio se interpuso recurso de apelación, que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se señaló el día 16 de julio de 2008 para la deliberación de este recurso.

TERCERO.- En la tramitación de esta instancia se han cumplido todas las prescripciones y términos legales.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- El procedimiento al que el presente Rollo de Apelación (nº 176/2008) se contrae se inició tras la presentación de demanda por parte de D. Jose María y Dña. Clara , quienes, en su condición de abuelos maternos de los menores Andrés y Nuria y tras el fallecimiento de la madre de éstos el día 4 de Septiembre de 2005 en accidente de circulación, solicitan por el cauce del procedimiento de jurisdicción voluntaria, como pretensión principal, la atribución de la guarda y custodia de sus nietos, la cual había sido atribuida a su fallecida madre por sentencia de separación dictada a fecha 22 de Septiembre de 2003 por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados , ratificada en este concreto punto por la de esta misma Sección de la Audiencia Provincial de 21 de Junio de 2004 .

Personado el padre de los menores, D. Inocencio , no sólo se opuso a la pretensión de los abuelos sino que, poco tiempo después, promovió igualmente expediente de jurisdicción voluntaria al efecto de que -en lo que es esencial- se le reconociese y atribuyese la guarda y custodia de sus hijos que, en su día, había sido atribuida a su esposa tras la ruptura de la convivencia matrimonial.

Ambos procedimientos fueron acumulados por auto de fecha 18 de Abril de 2006 .

Celebrada vista y practicada la prueba declarada pertinente, por sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados, dictada el día 19 de Junio de 2007 , el Juzgador a quo acordó atribuir la guarda y custodia de Andrés y Nuria a sus abuelos maternos, D. Jose María y Dña. Clara , fijando un régimen de visitas a favor del padre y la obligación de éste de abonar una pensión de alimentos de 450 euros mensuales para cada menor. Finalmente, acordó que la indemnización percibida como consecuencia del fallecimiento de la madre de los menores fuese entregada a los abuelos maternos a fin de que la administrasen bajo control judicial.

Frente a dicha resolución se alza el padre, D. Inocencio , oponiéndose al recurso de apelación sus suegros y abuelos de los menores.

SEGUNDO.- Queda claro, pues, que al margen de otras cuestiones que se plantean en el curso del procedimiento, tales como régimen de visitas, pensión de alimentos o destino de la indemnización percibida por los hijos menores de edad por el fallecimiento de su madre en accidente de circulación, la esencia del litigio que ahora nos ocupa reside, ni más ni menos, en la cuestión de a quién debe atribuirse la guarda y custodia de Andrés y Nuria (quienes cuentan actualmente con catorce y nueve años respectivamente), siendo así que es disputada por los abuelos maternos (quienes vienen de facto ejerciéndola al vivir con ellos los menores desde hace unos cinco años, tras la separación del matrimonio) y su padre (quien ostentaba y ostenta la patria potestad, pero sin la guarda y custodia, pues le había sido otorgada a su esposa María Virtudes ).

Constitucionalmente se impone a los padres y a los poderes públicos el deber de dispensar protección a quienes, por razones de edad, no están en condiciones de valerse por sí mismos, y a tal fin se regula la patria potestad como institución protectora del menor por excelencia, de modo que se configura como una función en beneficio de los hijos menores ejercida por los padres, cuyo contenido esencialmente está formado por deberes, como resulta del artículo 154 del Código Civil (SSTS 23 julio 1987, 30 abril 1991, 18 octubre 1996, 5 marzo 1998 y 9 julio 2002 , en este sentido). Así, conforme al art. 154.1 , la patria potestad siempre se ejerce en beneficio de los hijos por los que se debe velar, tener en compañía, alimentar, educar y procurar una formación integral, ya que no puede olvidarse que la patria potestad aunque concede a su titular unos derechos, tal concesión lo es para cumplir unos deberes, pues se inspira en el favor filii, y tiene que ser ejercida siempre en beneficio de los hijos, lo que es conforme al art. 39.3 Constitución. Asimismo, conforme sentencia del Tribunal Supremo, de 31 de diciembre de 1996 , aunque la patria potestad viene otorgada a los progenitores, atendiendo a que integra en su función, no sólo derechos sino muy principalmente deberes, puede en determinados casos restringirse, suspenderse o incluso cabe privar de la misma, cuando sus titulares, por unas u otras razones, no asumen las funciones inherentes a ella o las ejercen con desacierto y perjuicio para el descendiente, llegando a la solución más radical, en el supuesto de incumplimiento de los deberes que configuran tal institución jurídica, conforme prescribe el art. 170 (en el mismo sentido, STS 18 de octubre de 1996 y 6 de julio de 96 ).

Como ha señalado también el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la regulación de cuantos deberes y facultades configuran la patria potestad siempre está pensada y orientada en beneficio de los hijos, señalando la sentencia del referido Tribunal de fecha 9-3-1989 que es una exigencia de las orientaciones legislativas y doctrinales modernas, muy en armonía con la tradición ética y jurídica de la familia española, la que obliga a atemperar el contenido de la patria potestad en interés de los hijos y de la sociedad, pronunciándose en análogo sentido la de 5-10-1987. Asimismo, el sentido proteccionista hacia los menores de edad, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 12-2-1992 , se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20-11-1989, en cuanto en su artículo 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño. Por ello hay que precisar, ante todo, que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ya ha contemplado en determinados supuestos la posibilidad de atribuir la custodia de un menor a sus abuelos pese a contar con uno de los progenitores al que no se ha privado de manera expresa la patria potestad, y ello porque el interés del menor lo demande; así, por ejemplo, la sentencia de dicho Tribunal de 12 de febrero de 1992 mantiene que el sentido proteccionista hacia los menores se manifiesta con suma claridad en la Convención sobre el Derecho del Niño, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas de 20 de noviembre de 1989, en cuanto que su art. 9, en relación con el 3 , permite a los Tribunales decretar la separación del niño de sus padres cuando, conforme a la Ley y procedimientos aplicables, tal separación sea necesaria, en el interés superior del niño, y las medidas que los jueces pueden adoptar de acuerdo con lo dispuesto en art. 158 del Código Civil (en la redacción introducida por la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero ) en toda clase de procedimientos, se amplían a todo tipo de situaciones, incluso aunque excedan de las meramente paterno-filiales.

TERCERO.- Con fundamento en tal doctrina, en el supuesto que ahora nos ocupa el Juzgador a quo entendió conveniente atribuir la guarda y custodia a los abuelos maternos de los menores, con quienes éstos ya vienen conviviendo desde hace unos cinco años, teniendo en cuenta el resultado de su exploración, el criterio de los psicólogos, el que "no se advierte en Don Inocencio una posibilidad cierta de ejercer en estos momentos en plenitud la guarda de sus hijos", así como que el cambio repentino de vida, lugar de estudios y amistades pudiese provocar una inestabilidad emocional de los menores que frustrase los evidentes progresos alcanzados en su relación con el progenitor -a través del régimen de visitas judicialmente establecido-. Por ello concluye que debe mantenerse la guarda y custodia en los abuelos "siquiera temporalmente", sin perjuicio de señalar un amplio régimen de visitas con el padre.

La Sala no puede compartir el criterio del Juzgador de instancia, por lo que procede la revocación de la sentencia apelada.

Y es que el análisis de las actuaciones, con la consiguiente revisión de las pruebas en su día practicadas, completado con las diligencias acordadas en esta segunda instancia -informe pericial emitido por el equipo psicosocial sobre la situación familiar de los menores, así como una nueva exploración de éstos- nos conduce a alcanzar la convicción jurídica, moral y humana de que Andrés y Nuria han de vivir en compañía de su progenitor, a quien corresponde su guarda y custodia frente a lo pretendido por sus abuelos maternos. Comprendemos y asumimos, por dignos de la condición humana, los fuertes sentimientos y el vínculo afectivo que en los últimos años se han generado entre los menores y sus abuelos maternos, revelando las actuaciones la especial intensidad de aquellos en D. Jose María y Dña. Clara , quienes de forma traumática han visto la pérdida de su hija María Virtudes siendo además personas jóvenes, lo que en humana consecuencia lleva a proyectar su afecto hacia la persona de sus nietos, con quienes ya venían conviviendo desde la separación matrimonial de la madre de los menores. Pero la realidad, por muy dura que sea, no nos permite obviar y relegar a la figura paterna, la cual -ya antes y más aun tras el lamentable óbito de la madre- resulta de esencial importancia en el crecimiento, desarrollo, formación, educación e identificación de los hijos, siendo así, además, que en este caso -al contrario de lo erróneamente apreciado por el Juzgador a quo- no se ha acreditado que no pueda ejercer y cumplir debidamente sus funciones como padre (lo que así ya se puso en su día de manifiesto en las resoluciones recaídas en el procedimiento de separación). En este sentido, debe recordarse que el artículo 154 del Código Civil atribuye a los progenitores, como derecho-deber, la patria potestad sobre sus hijos no emancipados, uno de cuyos esenciales deberes y facultades es el de "velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral"; que el artículo 170 del mismo texto legal permite la posibilidad de privación de la patria potestad "por sentencia fundada en el incumplimiento de los deberes inherentes a la misma o dictada en causa criminal o matrimonial"; y que, finalmente y como ya se indicó, el Tribunal Supremo, en aras de la protección del interés superior del menor, en determinadas ocasiones ha asumido la posibilidad de atribución de la custodia a los abuelos en detrimento del progenitor al que no se le había privado expresamente de la patria potestad. Pero en este caso ni nos encontramos ante un padre al que se le haya privado expresamente de la potestad sobre sus hijos por sentencia (al contrario, tras la separación conyugal la mantuvo por resolución jurisdiccional, compartida con su ahora fallecida esposa), ni tampoco concurre circunstancia excepcional alguna -más allá del hecho de que la convivencia abuelos-nietos en estos últimos años ha fortalecido sus lazos afectivos en detrimento de la figura paterna- que permita anteponer a los abuelos maternos frente al padre a la hora de tomar la decisión acerca de la atribución de la guarda y custodia ahora discutida. Es más, ya el informe pericial elaborado en primera instancia por la psicólogo Dña. Ángela concluyó que "no se han detectado en ninguno de los litigantes, problemas de comportamiento o indicadores psicopatológicos significativos que pudieran incapacitar a cualquiera de ellos para el ejercicio de las funciones inherentes a la Guardia y Custodia de los menores", lo que corrobora el dictamen del equipo psicosocial emitido en esta segunda instancia al manifestar que "en este momento, no hay ningún motivo que impida a Inocencio ejercer la custodia de sus hijos, Andrés y Nuria , (...)". Y aunque la primera concluía que se debía mantener la guarda y custodia de los abuelos con un amplio régimen de visitas a favor del padre "de cara a reestablecer los lazos afectivos paterno-filiales", el equipo psicosocial, tras examinar todas las circunstancias familiares y sociales del caso, concluye que "ambos menores debieran pasar a vivir con su padre".

En consecuencia, teniendo en cuenta lo hasta ahora expuesto, así como, en no menor medida, que la exploración de los menores no ha evidenciado un sentimiento de animadversión hacia el padre (aunque sí los lógicos recelos derivados de la lejanía y falta de relación continuada con éste), así como los informes del centro Aloumiño (que también ponen de manifiesto la evolución positiva en las relaciones paterno-filiales), entendemos procedente, con revocación de la sentencia de instancia, atribuir la guarda y custodia de Andrés y Nuria a su padre, D. Inocencio , puesto que aquéllos han de recuperar la figura paterna, lo que evidentemente dificultaría de forma extraordinaria la lejanía y ruptura temporal que implicaría el mantener la convivencia con unos abuelos que, por muy doloroso que les resulte, han de entender que sus nietos tienen un padre y que con él han de convivir, formarse y prepararse para las vicisitudes que en el futuro les depare la vida independiente. Lo contrario implicaría la aberración de privar a un padre para siempre de sus hijos, mayormente teniendo en cuenta la edad con la que cuentan, catorce y nueve años. Por eso entendemos no sólo que la guarda y custodia corresponde al padre, sino que la entrega de los menores a éste ha de efectuarse de forma inmediata. Todo retraso implicará perjuicio no para los ahora litigantes, sino para los propios menores que, sin desearlo, se han visto inmersos en un conflicto que emocionalmente les ha afectado y les afecta, pues así lo hemos podido comprobar in situ.

CUARTO.- En todo caso, lo anterior no empece para que entendamos procedente fijar un régimen de visitas a favor de los abuelos, que nunca pueden perder el contacto y vínculo con sus nietos, pero no en una extensión similar a la que se había establecido para su progenitor. Y ello por la sencilla razón de que no resulta equiparable la relación abuelos-nietos con las paterno-filiales, lo que implica que no se genere un derecho de igual contenido en el caso de los abuelos frente al de los padres para el disfrute de la comunicación y estancia con los menores. Es por ello que, teniendo en cuenta las circunstancias del caso y la necesidad de fortalecer el vínculo afectivo con el padre, entendemos procedente establecer un régimen de visitas a favor de los abuelos, D. Jose María y Dña. Clara , por el cual podrán tener en su compañía a Andrés y Nuria el primer Sábado de cada mes de 11 horas a 20 horas, debiendo tener lugar la recogida y entrega de los menores en el punto de encuentro sito en el Centro Aloumiño de Pontevedra.

Sin perjuicio, apelando la Sala al buen hacer y entendimiento de las partes en litigio, que una vez mejorada y consolidada la relación paterno-filial, puedan aquéllas flexibilizar el régimen de visitas a fin de que se mantengan unas relaciones y comunicaciones fluidas de los nietos con sus abuelos.

QUINTO.- Consecuentemente con todo lo expuesto, se revocan y se dejan sin efecto todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, incluido el referente a la administración de la indemnización percibida por los menores, así como el en su día acordado de prohibir la salida de Andrés y Nuria del territorio nacional y la expedición de pasaportes a su nombre, puesto que la patria potestad que ostenta el padre, con las amplias facultades que lleva consigo, hacen innecesario el mantenimiento de tales medidas.

SEXTO.- No se hace expresa y especial imposición de las costas procesales generadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

En virtud de la Potestad Jurisdiccional que nos viene conferida por la Soberanía Popular y en nombre de S.M. el Rey.

FALLAMOS

En atención a todo lo expuesto, la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Pontevedra ha decidido:

Primero.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Ana María Varela Rodríguez, en nombre y representación de D. Inocencio , contra la sentencia de fecha 19 de Junio de 2007, dictada por el Juzgado de Primera Instancia nº 2 de Cambados .

Segundo.- Revocar en su integridad la reseñada resolución apelada.

Tercero.- Desestimar la demanda interpuesta por Dña. María Dolores Otero Abella, en nombre y representación de D. Jose María y Dña. Clara , por la que promovieron expediente de jurisdicción voluntaria en materia de guarda y custodia de menores.

Cuarto.- Estimar la demanda interpuesta por Dña. Ana María Varela Rodríguez, en nombre y representación de D. Inocencio , por la que promovió expediente de jurisdicción voluntaria en materia de guarda y custodia de menores.

Quinto.- Atribuir la guarda y custodia de los menores, Andrés y Nuria , a su padre, D. Inocencio .

Sexto.- Fijar un régimen de visitas de los menores a favor de sus abuelos, D. Jose María y Dña. Clara , por el cual podrán tener en su compañía a Andrés y Nuria el primer Sábado de cada mes de 11 horas a 20 horas, debiendo tener lugar la recogida y entrega de los menores en el punto de encuentro sito en el Centro Aloumiño de Pontevedra.

Séptimo.- Dejar sin efecto todos los pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia, incluido el referente a la administración de la indemnización percibida por los menores, así como el en su día acordado de prohibir la salida de Andrés y Nuria del territorio nacional y la expedición de pasaportes a su nombre.

Octavo.- No hacer expresa y especial imposición de las costas procesales devengadas en ambas instancias a ninguna de las partes litigantes.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.