BDB AP Barcelona 19588/1999
Fecha: 20 de diciembre de 1999
Órgano: Audiencia Provincial de Barcelona
Sala: Sala de lo Civil, Sección 12
Ponente: PASCUAL ORTUÑO MUÑOZ
Sentencia: no disponible
Recurso: no disponible
Rollo: 690 / 1999
Resumen:
Solicitud de revocación de sentencia que declara separación matrimonial en lo relativo a la concesión de uso de vivienda a favor del esposo, pues ya no es vivienda habitual y en lo que se refiere a la cuantía de pensión de alimentos para hijos.

En la ciudad de Barcelona, a veinte de diciembre de mil novecientos noventa y nueve.

VISTOS, en grado de apelación, ante la Sección Doce de esta Audiencia Provincial, los presentes autos de, Separación, número 94/98 seguidos por el juzgado de Primera instancia nº 3 de Igualada, a instancia de Dª. M.T.E.I. representado por el Procurador D. Enrique Camin Soriano y dirigido por el Letrado D. Andrés Iglesias Galán, contra D. F.J.N.L., representado por el Procurador Sra. Montero Sabariego, y dirigido por el Letrado D. Manuel Miserachs Codina; los cuales penden ante esta Superioridad en virtud del recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la Sentencia dictada en los mismos el día dos de marzo de mil novecientos noventa y nueve, por el Sr. Juez del expresado Juzgado.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO - La parte dispositiva de la Sentencia apelada es del tenor literal siguiente: "FALLO: Que estimando la demanda de separación deducida por Dª. M.T.E.I. contra su marido D. F.J.N.L., siendo asimismo parte el Ministerio Fiscal defendiendo los intereses de los hijos menores, debo decretar y decreto la separación legal del matrimonio contraído por los litigantes el día 12 de enero de 1985, con todos los efectos legales y específicamente los siguientes: 1º.- El ejercicio de la patria potestad será compartido por los dos cónyuges,- aunque la guarda y custodia de las dos hijas menores, M. y N. queda atribuida a la madre, teniendo, el padre derecho a visitarlos dentro del siguiente régimen: los fines de semana alternos desde las 10 horas de la mañana del sábado hasta las 22.00 horas del domingo. Los puentes se unirán al fin de semana correspondiente, mientras que las fiestas entre semana corresponderán a aquel progenitor con el que no vayan a pasar el siguiente fin de semana.- Las vacaciones de Navidad se dividirán en dos periodos, siendo el primer periodo el que transcurre desde le inicio de las vacaciones escolares hasta el día 1 de enero inclusive y el seguido el que va desde el 2 de enero hasta el final de las vacaciones escolares, eligiendo el padre los años pares y la madre los impares.- Las vacaciones de Semana Santa completa las pasarán las hijas con el padre los años impares y con la madre los años pares, y las vacaciones de verano por mitad.- 2º.- el- marido deberá contribuir al sostenimiento de las cargas del matrimonio con la cantidad de 40.000 pesetas mensuales (20.000.- pesetas por cada una de las hijas) que deberán ser ingresadas dentro de los cinco primeros días de cada mes en la cuenta bancaria que la madre designe al efecto, cantidad que sufrirá las oscilaciones anuales del Indice de Precios al Consumo y que se verá modificada conforme a los cambios de la situación económica del marido.- 3º.- Se atribuye el uso de la vivienda conyugal, sita en la C/ XXX, nº 60, de Vilanova del Camí, al esposo.- No ha lugar a condenar en costas a ninguna de los cónyuges."

SEGUNDO.- Contra la anterior sentencia se interpuso recurso de apelación por la parte actora y admitido el mismo en ambos efectos, se elevaron los autos a esta Superioridad, previo emplazamiento de las partes, y comparecidas las mismas, se siguieron los trámites legales y tuvo, lugar la celebración de la vista pública el día ocho de noviembre de mil novecientos noventa y nueve, con el resultado que obra en la precedente diligencia.

TERCERO. - En el presente, juicio se han observado y cumplido las prescripciones legales. Salvo el plazo para dictar sentencia.

VISTO, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Pascual Ortuño Muñoz.

Se admiten los Fundamentos de Derecho de la Sentencia apelada, salvo en lo que se dirá.

Fundamentos de Derecho

PRIMERO.- La sentencia dictada en instancia, que decretó la separación matrimonial de los litigantes es objeto de impugnación en virtud del recurso interpuesto por la parte actora, que articuló dos motivos para sostener su pretensión relativos, en cuanto al primero, a la improcedencia de la medida por la que se atribuye al esposo el uso de la vivienda familiar sin que exista causa que lo justifique, al constituir el interés de la esposa y de los hijos el que debe ser especialmente protegido; el segundo de los motivos de la impugnación se contrae a la cuantía fijada para la prestación de contribución paterna a los alimentos de las dos hijas menores, que considera insuficiente e interesa sea establecida en la cifra de 100.000 ptas al mes; el pronunciamiento sobre estado civil no ha sido objeto de impugnación, por lo que debe ser reputado firme. La parte demandada y el Ministerio Fiscal interesaron la íntegra confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.- El primer motivo de impugnación precisa analizar la concurrencia, en el caso de autos, de las previsiones legales del articulo 96 del Código civil y 83 del Código de Familia, respecto de la medida relativa a la atribución del uso de la vivienda familiar a favor del esposo que ha sido establecida por la sentencia recurrida, al concurrir una serie de circunstancias que no han sido debidamente ponderadas,- a juicio de la parte recurrente, toda vez que el mismo tiene su domicilio actual en Platja de Aro, donde trabaja, mientras que la esposa ha cesado en el pequeño comercio de confección que ejercía en un local propiedad de su suegra, del que ha sido desahuciada por su condición de precarista y sólo obtiene en la actualidad rentas, propias de los trabajos esporádicos que puede desempeñar, con unas retribuciones ínfimas y del todo insuficientes para atender las necesidades familiares y las de las hijas que conviven con ella.

TERCERO.- De los elementos de prueba que obran en las actuaciones, detalladamente explicitados en los fundamentos de derecho quinto y sexto de la sentencia de instancia, ha quedado acreditado el hecho de que la propiedad de la vivienda pertenece a la madre del esposo y que los litigantes, durante la época de normalidad de la convivencia, la ocuparon con carácter de precaristas. Consta, así mismo, que la esposa se marchó voluntariamente de dicha vivienda y estableció su residencia en la casa de sus propios padres, lo que no puede entenderse como una salida provisional por razón de la interposición de la demanda, sino como un acto propio de abandono de los derechos sobre la vivienda familiar, al desalojar la misma y realizar el traslado de los enseres y equipamiento, de tal manera que al levantarse el acta notarial aportada por la parte demandada, la vivienda se encontraba totalmente vacía. Cómo ha reconocido la representación d e la parte recurrente ante la Sala, le consta que en la actualidad se han instalado en la casa la suegra propietaria de la finca- y una hermana del esposo.

La realidad descrita pone de relieve que, ante la crisis familiar, ambos cónyuges optaron por dejar la vivienda que había sido familiar que, con ello, perdio tal carácter, lo que determina que no sea de aplicación ninguna de las previsiones legales y deba dejarse sin efecto la atribución del uso de la vivienda al esposo, pero sin que proceda variar el signo de la resolución otorgando a la esposa tal derecho y, no tanto porque resultaría de imposible ejecución la efectiva entrega de la posesión de la vivienda a la parte recurrente, por venir siendo ocupada por la propietaria de la finca que no ha sido parte en este litigio, sino por cuanto consta acreditado que la demandante procedio a cambiar su domicilio, abandonando con sus enseres Y pertenencias el que había sido familiar, como acto propio y de personal conveniencia, que no puede dejar de tener su eficacia, cuando pudo optar por solicitar del juzgado la adopción de medidas de carácter provisionalísimo para mantener su residencia en la que había sido conyugal y no lo hizo, resultando, en consecuencia, extemporánea la pretensión deducida.

CUARTO.- El segundo motivo del recurso tiene por objeto la impugnación de la cuantía de la contribución paterna a los alimentos de las dos hijas menores, M., nacida el 19.7.1985, y NOEMI, nacida el 26.6.1992, que ha sido fijada en la cifra de 20.000 ptas para cada una de las menores y que es considerada insuficiente por la recurrente, que tiene a su cargo a las dos hijas, así como desproporcionada en relación con los ingresos reales del demandado..

La distribución de la carga alimenticia entre los obligados al pago de los alimentos, ha de ser proporcional a las necesidades de quien ha de recibirla p a los medios económicos de los obligados a prestarla. En el caso de autos es de advertir que la sentencia de instancia incurre en incongruencia infra petita, toda vez que el propio demandado ofreció pasar a la esposa 25.000 ptas para cada hija en su escrito de contestación a la demanda. La razón de una cuantificación tan exigüa no es otra que el error en la apreciación de los medios de prueba practicados, ya que únicamente se ha tenido en consideración la circunstancia de que el demandado, después de haber finalizado el periodo de prueba en la instancia, atravesó una circunstancia coyuntural de desempleo, que no puede ser determinante de la cuantificación de la prestación en la cantidad señalada. Es preciso consignar que el esposo es profesional del ramo de la hostelería, un sector productivo de gran pujanza en la actualidad, y cuenta con 34 años de edad sin padecer impedimento laboral alguno; consta que también tiene experiencia profesional en empresas de seguridad y que ha trabajado como vigilante jurado para la entidad mercantil Sempresegur S.L. (folio 11). Incluso en la prueba de confesión judicial practicada en los presentes autos reconoció al contestar a la posición 1º (folio 187), que se encontraba trabajando para Laborcontrol S.L.. La media de las retribuciones obtenidas por el demandado superaron en los últimos dos años las 250.000 ptas mensuales brutas (folios 13 y 89), por lo que la puntual situación de desempleo derivado de un despido en plena época estival y, en consecuencia, en el mes de mayor demanda de trabajadores en el ramo de la hostería, no puede ser considerada como una condición permanente. No puede soslayarse que en la previsión legal, él articulo 267 del Código de Familia menciona junto al criterio de los medios económicos reales y efectivos, las posibilidades de quien ha de prestarlos, por lo que al tener como beneficiarias de la prestación alimenticia a dos hijas menores de edad, no puede quedar al arbitrio del obligado permanecer en situación de desempleo, si racionalmente está en condiciones de obtener un trabajo bien remunerado.

En cuanto a la posición económica de la esposa, si bien no se ha acreditado que obtenga rentas regulares al tiempo de la tramitación del litigio en la instancia, es lo cierto que también cuenta con una larga experiencia laboral, pues ha cotizado a la Seguridad Social durante más de catorce años, tal como se desprende del certificado de vida laboral (folio 194), ha gestionado un negocio propio y cuenta también con una joven edad, 36 años, lo que le permite su reincorporación a las actividades productivas sin demora alguna y la obtención de rentas para su propio sustento y el de sus hijas, si bien la mayor dedicación que ha de prestar a las mismas respecto a la del esposo, así como la necesidad de proveerse de una nueva vivienda, determina que el demandado deba contribuir con mayor porcentaje del que él mismo ofreció en su contestación a la demanda, resultando ponderado fijar la cifra en 70.000 ptas mensuales.

QUINTO.- La estimación parcial del recurso de apelación formulado por la parte actora en los extremos a que se contrae, determina que no proceda especial declaración sobre las costas causadas en esta alzada por aplicación de lo dispuesto en el artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Vistos los preceptos legales citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que, estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por DOÑA M.T.E.I., contra la Sentencia de fecha 2 de marzo de 1999 del Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de IGUALADA, sobre separación matrimonial, en el que ha sido demandado y apelado DON F.J.N.L., debemos revocar y revocamos dicha resolución en cuanto al derecho de uso de la vivienda a favor del esposo, que se deja sin efecto, declarando que el piso objeto de controversia dejó de tener la condición de vivienda familiar por voluntad de ambos esposos y no procede, atribuir tal derecho a ninguno de los cónyuges; y en lo que se refiere a la cuantía de la contribución a los alimentos de las dos hijas comunes M. y N., se fijan en la cantidad de SETENTA MIL PESETAS (70.000 ptas) mensuales, con efectos desde la fecha de la sentencia de instancia y que deberán ser actualizadas cada primero de año con el IPC del ejercicio anterior; y debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución en lo que se refiere al resto de sus pronunciamientos; en cuanto a costas, no se hace especial declaración por lo que respecta a las causadas en la alzada.

Una vez que alcance firmeza esta resolución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de la misma, para su cumplimiento.