BDB AP Baleares 19502/2001
Fecha: 9 de abril de 2001
Órgano: Audiencia Provincial de Baleares
Sala: Sala de lo Civil, Sección 4
Ponente: MIGUEL ALVARO ARTOLA FERNANDEZ
Sentencia: 251 / 2001
Recurso: no disponible
Rollo: no disponible
Resumen:
Se concede la guarda y custodia de los hijos al padre. La sentencia concede la vivienda a quien ostenta la guarda de los hijos. La madre sufre una enfermedad degenerativa y alega que la vivienda conyugal estaba preparada para poder afrontar su enfermedad que la sumía prácticamente en incapacidad total. No puede estimarse tal alegación en atención a los medios económicos que tenía la madre derivados de un seguro y de una indemnización por su enfermedad.

En Palma de Mallorca, a nueve de abril de dos mil uno.

VISTOS en fase de apelación por los Ilmos. Sres. referidos los autos de Juicio de SEPARACIÓN MATRIMONIAL tramitados ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor, estando el número de autos y rollo de sala consignados arriba, actuando como parte demandante y apelante principal Dª E.A.L., y en su representación en esta alzada el/la Procurador/a de los Tribunales D/a FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR, y como demandada en el pleito principal y demandante en reconvención, inicialmente parte apelada y posteriormente también apelante por adhesión, habiendo desistido finalmente de esta apelación adhesiva, Dª M.T.O., representada en la alzada el/la Procurador/a de las Tribunales D/ª Mª. MONTSERRAT MONTANE PONCE, habiendo intervenido asimismo en esta apelación el M° FISCAL; ha recaído en segunda instancia la presente resolución judicial.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Miguel-Alvaro Artola Fernández.

Antecedentes de Hecho

PRIMERO.- La sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 18 de enero de dos mil en los autos de juicio de separación matrimonial seguidos con el número 275/99, de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su Fallo:

"Que estimando la demanda formulada por Doña E.A.L. -representada por el Procurador S. Ferrer Capó- contra Don M.T.O. - representado por la Procuradora Sra. Mascaró Galmes-, debo acordar y acuerdo la separación matrimonial de los expresados cónyuges, con todos los efectos legales, y en especial los siguientes:

1) La separación matrimonial de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.

2) La atribución de la guarda y custodia de la hija menor M. al Sr. T.O., ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

3) En concepto de alimentos para la hija menor, la Sra. A.L. abonará al Sr. T.O. por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha del 1 de septiembre de 1.999, la cantidad de VEINTE MIL pesetas (20.000 ptas) mensuales, en el lugar que indique la parte demandada. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Dicha cantidad será actualizada anualmente con efectos de 1 de septiembre del ejercicio correspondiente, de acuerdo con la variación experimentada por el índice general de precios al consumo establecido por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente sufragar a la actora la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades, y análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación. De no ser aceptado, resolvería el Juzgado.

4) Se reconoce a la demandante Doña E.A.L. el derecho de visitar a la hija menor, comunicar con ella y tenerla en su compañía, en los términos que libremente acuerden y decidan los cónyuges; y en caso de desacuerdo, tal derecho se extiende a tener consigo a la hija en fines de semana alternos, entre las 10 horas del sábado y las 20 horas del domingo, los demás días festivos alternos entre las 10 y las 20 horas, los martes y jueves entre las 18 y las 20 horas, y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo los periodos correspondientes los años pares la madre y los años impares el padre. En todos estos casos la hija será conducida y recogida del domicilio de la madre en el horario indicado por el esposo Sr. T.O..

5) Se atribuye a la hija menor y al cónyuge con el cual convive el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la parcela número 11 de XXX, de Porto Cristo, con su ajuar, de la que podrá extraer la esposa los útiles y enseres de su pertenencia, dejando inventario tanto de los que se extraiga como de lo que permanezca.

No se hace expreso pronunciamiento en costas."

SEGUNDO.- Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma, el cual correspondió a esta Sección Cuarta en virtud de reparto efectuado por la oficina correspondiente.

TERCERO.- El referido recurso de apelación fue interpuesto por la representación procesal de la parte demandante principal Sra. A.L., adhiriéndose después el demandado, Sr. T.O., y fue admitido en ambos efectos, siendo propuesta prueba por la parte demandada, la cual se denegó; siguiéndose el recurso con arreglo a los trámites previstos en la Ley de Enjuiciamiento Civil, quedando los autos conclusos para dictar sentencia en segunda instancia tras la celebración de la vista oral, el la cual la defensa de la parte demandada, apelante por adhesión, desistió de su recurso al inicio de su intervención, limitando ésta a la impugnación de los motivos del recurso principal interpuesto de contrario.

CUARTO.- Con anterioridad a ser dictada sentencia se acordó para mejor proveer reclamar al Juzgado de procedencia de los autos, Primera Instancia número 2 de Manacor, el testimonio de la totalidad de lo actuado hasta la fecha de hoy en la pieza de medidas provisionales suscitada con ocasión de la separación matrimonial objeto del presente procedimiento. Recibido el testimonio se dio traslado a las partes para informar, con el resultado que obra al rollo de apelación.

QUINTO.- En la tramitación antedicha se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos de Derecho

Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada en lo que no se opongan a los que siguen.

PRIMERO.- Interpuesta en los autos de los que trae causa la presente apelación demanda de separación en base al articulo 81.2 y 82.2 del Código Civil, solicitando las medidas incorporadas al suplico de su escrito de demanda, la contraparte, si bien impugnó los motivos, se mostró no obstante de acuerdo con la separación, aunque con la alteración de las medidas que como complementarias solicitó en reconvención, las cuales fueron asimismo nuevamente impugnadas por la demandada reconvenida.

La sentencia dictada en primera instancia estimó la demanda de separación, con todos los efectos legales inherentes a tal pronunciamiento, y en especial los siguientes:

- La separación matrimonial de los litigantes, pudiendo señalar libremente su domicilio.

- La atribución de la guarda y custodia de la hija menor M. al Sr. T.O., ejerciendo conjuntamente ambos cónyuges la patria potestad.

- En concepto de alimentos para la hija menor, la Sra. A.L. abonará al Sr. T.O. por meses anticipados y dentro de los cinco primeros días de cada mes, con efectos desde la fecha del 1 de septiembre de 1.999, la cantidad de 20.000 pesetas mensuales en el lugar que indique la parte demandada. Esta cantidad será actualizada anualmente con efectos a la misma fecha conforme al índice de precios al consumo publicado por el Instituto Nacional de Estadística u organismo que lo sustituya. Igualmente sufragar a la actora la mitad de los gastos extraordinarios que se produzcan durante la vida de la hija menor, tales como operaciones quirúrgicas, largas enfermedades y gastos análogos, previa notificación del hecho que motiva el gasto y el importe del mismo, para su aprobación. De no ser aceptado, resolvería el Juzgado.

- Se reconoce a la demandante Doña E.A.L. el derecho de visitar a la hija menor, comunicar con ella y tenerla en su compañía, y ello en los términos que libremente acuerden y decidan los cónyuges. En caso de desacuerdo tal derecho se extiende a tener consigo a la hija en fines de semana alternos, entre las 10 horas del sábado y las 20 horas del domingo, los demás días festivos alternos entre las 10 y las 20 horas, los martes y jueves entre las 18 y las 20 horas, y la mitad de las vacaciones de verano, Navidad y Semana Santa, eligiendo los periodos correspondientes los años pares la madre y los años impares el padre. En todos estos casos la hija será conducida y recogida del domicilio de la madre en el horario indicado por el esposo Sr. T.O..

- Se atribuye a la hija menor y al cónyuge con el cual convive el uso y disfrute de la vivienda familiar sita en la parcela número 11 de XXX, de Porto Cristo, con su ajuar; de la que podrá extraer la esposa los útiles y enseres de su pertenencia, dejando inventario tanto de los que se extraiga como de lo que permanezca.

Frente a la citada resolución judicial se alzó en apelación la defensa de la parte actora principal, Dª. E.A.L., quien, tras reconocer que la sentencia de instancia habla seguido la literalidad de la norma inmersa en el Código Civil -articulo 96-, expuso la excepcionalidad del presente supuesto, en el que la esposa se halla incursa en un dramático proceso degenerativo debido a la enfermedad consistente en esclerosis lateral amitrófica, la cual le tiene sumida en una situación próxima a la incapacidad total, dándose la circunstancia de que el que fuera domicilio conyugal, concedido en la instancia al padre por su condición de titular de la guarda y custodia de la hija menor, se halla perfectamente acondicionado para la minusvalía de que adolece la Sra. A.L., hallándose a su vez próximo al domicilio de los padres de ésta, facilitando así notablemente la asistencia a la enferma.

En consecuencia, solicita de la Sala la aceptación en el caso de autos de una interpretación de aquel precepto acorde con los postulados del articulo 3 del Código Civil, relativo a la adaptación de la norma al caso concreto en atención a las extraordinarias circunstancias concurrentes, las cuales proclaman como bien más digno de protección el de la persona más desvalida, cualidad que concurre en la Sra. A.L..

Como complemento a lo dicho alegato sostiene la parte apelante que el padre tiene una casa en Manacor, localidad en la que estudia la hija común, por lo que tal circunstancia favorece también la realización de una interpretación amplia y flexible en orden a lo peticionado.

Por lo demás, negó la pertenencia de su cliente a la secta denunciada de contrario -Energía Universal y Humana-, y concluyó, respecto de los alimentos, apuntando que el padre tiene unos ingresos de entre 330.000 y 350.000 pesetas mensuales distribuidas en 14 mensualidades, por lo que su capacidad económica es notablemente superior a la de la madre.

La defensa de la parte demandada principal y actora reconvencional, inicialmente apelante por adhesión, comenzó desistiendo de su recurso adhesivo, el cual había sido anunciado con relación a la pensión alimenticia impuesta a la madre con relación a la hija. Tras dicho inicial inciso, impugnó los motivos esgrimidos en el recurso de la contraparte, explicando que su cliente buscó la compra de una casa en Manacor que pudiera acondicionarse a la enfermedad de su esposa, tratando siempre de evitar la separación matrimonial al objeto de no perjudicar a la hija común, pero la intervención de los padres de la mujer propiciaron la ruptura al llevarla la secta "Energía Universal y Humana"; incluso, según expone, en octubre de 1.998 también llevaron a la hija, menor de edad, con el pretexto de que comprendiera la enfermedad de su madre. Dadas estas circunstancias, decidió el padre, corriendo el mes de enero de 1.999, dejar el domicilio familiar y trasladarse a vivir con su hija al piso adquirido en Manacor.

Sostiene que en las actuaciones relativas a la pieza separada de medidas provisionales, hay 8 folios que evidencian que no hay luces ni puertas en los armarios en la vivienda de Manacor que ha venido ocupando el padre y la hija desde aquellas echas, y que obra en los presentes autos una denuncia de la parte actora-apelante -folio 20- donde dice que su esposo la abandonó, en la que consta como domicilio de la denunciante el de la Calle XXX número 2 de Porto Cristo, vivienda de los padres de la hoy apelante, pues el domicilio familiar es en XXX número 11, Porto Cristo. Refiere seguidamente que la exploración de la menor, también obrante en la pieza separada, evidencia asimismo que para ver a la madre tiene que ir a la casa de la abuela materna, lo que demuestra que la hoy apelante no vivía en la casa familiar, cuya posesión reclama, en los momentos en los que podía hacerlo pues el padre y la hija fueron a la vivienda de Manacor. Solicita al respecto que se reclame testimonio de la pieza separada de medidas provisionales al Juzgado de Primera Instancia, la cual, si bien se dice en autos que se tiene por reproducida, no se ha acompañado a la documentación enviada a esta alzada.

Manifiesta seguidamente que hay una indemnización de 22.000.000 de pesetas que fue recibida por la Sra. A. en atención a su enfermedad y procedente de un seguro, por lo que no hay razón para que no se pueda acondicionar debidamente la casa en la que reside. Sostiene al respecto que es el interés de la menor el que lleva a la fijación del uso de la vivienda familiar, y no el de ninguno de los progenitores. De hecho, la mitad de los gastos familiares derivados de obligaciones, préstamos, etcétera -mitad imputable al padre-, ascienden a la suma de 143.557 pesetas mensuales, por lo que si tenemos en cuenta que la demandante fija como mínimo en 50.000 pesetas mensuales los gastos de la hija, y el salario medio del padre en el año 2000 asciende a 201.000 pesetas mensuales, se entenderá el porqué no se pudo habilitar la vivienda de Manacor. Considera que la pensión alimenticia impuesta a la contraparte es ajustada derecho habida cuenta de la pensión mensual que cobra la madre, ascendente a unas 187.000 pesetas, y de los intereses que se pueden obtener a partir de la suma 22.050.000 pesetas cobrada por la madre en calidad de indemnización por su enfermedad. Por lo demás, se conforma la representación procesal del padre con la pensión alimenticia de 20.000 pesetas fijadas en primera instancia con cargo a la madre, punto este sobre el que ha desistido de la apelación por adhesión.

El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la sentencia de instancia en atención al interés de la menor y en aplicación de las previsiones del artículo 96 del Código Civil.

SEGUNDO.- El uso de la vivienda familiar está regulado por la ley para los casos de ruptura de la convivencia entre los cónyuges en los artículos 90.1 b), 91, 96, 103.1.2 y 1320 del Código Civil, preceptos que atribuyen como norma general tal uso en atención al que el Legislador califica de "interés familiar más necesitado de protección" -artículo 103.2-, interés que se entiende es el del cónyuge que se queda con la guarda y custodia de los hijos comunes del matrimonio -artículo 96-, no constituyendo un derecho de uso ilimitado en el tiempo, sino que e extingue en el momento en que termine la convivencia familiar.

Hay por lo tanto una concepción legislativa de la vivienda familiar como patrimonio al servicio de la familia, el cual perdura hasta tanta se alcance la independencia económica de los hijos matrimoniales que habitan la vivienda familiar junto con el cónyuge custodio. Ello es así pese a que el principio que parece inspirar los criterios de atribución de la vivienda que fuera familiar es, como se anticipaba, el del "interés familiar más necesitado de protección", como se desprende del referido artículo 103.2, sucediendo, no obstante, que al abordar dicha medida el artículo 96 configura la presunción de que ese interés se halla siempre necesariamente en el ámbito de los hijos del matrimonio, y así, indirectamente, en el cónyuge al que se confía la guarda y custodia de aquellos.

Pese a ello, cabría considerar, como lo hace la parte apelante, que al descansar en definitiva la determinación del artículo 96.1 del Código Civil sobre una presunción legal, no constituye tal párrafo un obstáculo para que el uso de la vivienda familiar pueda ocasionalmente atribuirse al cónyuge apartado de las hijos, cuando, atendidas las circunstancias acreditadas en autos, su interés resulte, incluso en tiempo de minoría de edad de los hijos comunes, el más necesitado de protección, ya que cabria la posibilidad de que la guarda y custodia de los hijos se confíen a un progenitor por ser el más adecuado, en atención al favor filii, pero que, al mismo tiempo, éste disponga de otra vivienda adecuada a sus necesidades y a las de sus hijos -eventualmente mejor incluso que la que fuera vivienda familiar-, mientras que el otro progenitor carezca de otra vivienda distinta de la familiar; supuesto éste en que podría considerarse no justificado en el verdadero interés de los hijos la desposesión del cónyuge no custodio de una vivienda familiar que, como en el caso de autos, es copropiedad de ambos cónyuges.

No obstante lo expuesto, y como se anticipaba, para alcanzar tan excepcional conclusión, que por lo demás pugna con la literalidad del artículo 96 párrafo 1° del Código Civil, debería demostrase inequívocamente en autos que el cónyuge custodio tiene otra vivienda adecuada a las necesidades de la familia -en este caso integrada por el padre e hija-, y que además la madre carece de otra vivienda adecuada a sus necesidades. Sucede, sin embargo, que en el caso de autos se comprueba, mediante el testimonio de la pieza separada de medidas provisionales solicitado para mejor proveer en esta alzada, que la vivienda de Manacor, en la que vivieron padre e hija tras su salida del domicilio familiar por desavenencias entre los esposos, tal y como se pretendía por la parte apelada y sin que en el traslado del mejor proveer a la contraparte se halla manifestado lo contrario, no está amueblada, careciendo por lo más de los elementos propios de una vivienda adecuada a las necesidades de una familia con una niña de 12 años. Además, tal y como se afirmaba por la parte apelada, se deduce de los autos y del testimonio aportado para mejor proveer que la madre, tras el cese de la convivencia matrimonial, ha venido viviendo con sus padres, es decir, no ha ocupado tampoco la que fuera vivienda familiar, cuya posesión reclama en esta alzada, y ello pese a hallarse la misma a su disposición tras la salida del citado domicilio del marido y la hija. Así se desprende del texto de la denuncia que en aquellas fechas, en concreto el 12.4.99, interpuso la madre ante el Juzgado de Instrucción número 3 de Manacor, en el que reflejó como domicilio personal el de la calle XXX número 2 de Porto Cristo -domicilio de sus padres- (folio 20 de autos) alcanzándose la misma conclusión a partir de las manifestaciones realizadas por la propia hija con ocasión a la exploración judicial practicada en la pieza de medidas provisionales en fecha 8.10.99, en la que manifesté "Que vive con su padre desde antes de Navidad, y que, ve a su madre cuando va a Porto Cristo con su padre, y que pasan por la casa de su abuela a visitar a su madre,...".

Por lo tanto, no puede prosperar la pretensión de la parte actora apelante en orden a la atribución de la que fuera vivienda familiar a la madre, privada de la guarda y custodia de la hija, pues estando dicho inmueble legislativamente asignado con carácter general al cónyuge custodio, y si bien cabría aceptar excepcionalmente la interpretación de que con carácter atípico se pudiera conceder al cónyuge no custodio que proporcione prueba solvente e inequívoca de que es el suyo el interés más digno de protección, lo cierto es que en el caso de autos no puede recibir amparo una reclamación de tal naturaleza cuando se evidencia de la prueba practicada que en el tiempo en que la madre pudo utilizar la vivienda familiar prefirió convivir con sus padres, circunstancia que tampoco es de extrañar en un supuesto como éste, en el que la enfermedad degenerativa que sufre la madre precisa de la permanente compañía de terceras personas, la cual, habida cuenta de las circunstancias probatorias citadas, no se desempeñó precisamente en la que fuera vivienda familiar en el tiempo que pudo hacerse tras la separación de hecho, sino que se prefirió que acontecieran tales cuidados y compañía de terceras personas en la vivienda de los padres de la mujer.

Tales circunstancias, unidas a la consideración de que la vivienda alternativa de Manacor no puede considerarse que cumpla los requisitos mínimos de adecuación para la vida de una niña, conducen al Tribunal a la convicción de que no es el supuesto de autos acreedor a la interpretación integradora del articulo 96 del Código Civil propugnada por la parte apelante, interpretación que si bien excepcionalmente pudiera merecer amparo judicial cuando la solvencia de la prueba permitiera personalizar en el cónyuge no custodio la consideración de que ostenta el interés más digno de protección, sin embargo en el caso de autos el despliegue probatorio no permite arribar a tan excepcional conclusión.

Por lo demás, la alusión realizada por la parte apelante a la pensión alimenticia de la hija lleva a la Sala a referir que la impuesta a la madre, elevada a las 20.000 pesetas mensuales, aparece como razonablemente ajustada a derecho habida cuenta de que la pensión mensual que cobra ésta es ascendente a unas 187.000 pesetas, tal y como admite en confesión en la pieza de medidas provisionales, y del hecho de que obtuvo también cierta capitalización, generadora de intereses a su favor, a partir de los 22.050.000 pesetas cobrados por la madre en base a un seguro y en calidad de indemnización por su enfermedad - también admitido en confesión-, todo lo cual permite considerar que, pese a su situación personal, ostenta suficiencia económica para afrontar tal pensión alimenticia a favor de su hija: puesto todo ello en relación a los ingresos del marido, los cuales no se ha probado que alcancen las cifras que pretende la parte apelante, y que en cualquier caso dedican a la hija mucho mayor inversión económica que la impuesta a la madre. Todo ello en atención siempre a las necesidades de la hija común, que próximamente cumplirá los 13 años de edad y cuyos gastos por lo tanto han de experimentar un lógico incremento.

ULTIMO.- Las costas procesales devengadas en esta alzada no merecen pronunciamiento concreto en atención al ámbito de discusión, inherente a la ruptura de la relación matrimonial y consecuencias derivadas de ésta, así como a las personales circunstancias de la parte apelante, las cuales descartan cualquier consideración de temeridad en sus reivindicaciones (artículo 896 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DESESTIMO EL RECURSO DE APELACION interpuesto por Dª. E.A.L., y en su representación en esta alzada el/la Procurador/a de los Tribunales D/ª FRANCISCO BARCELÓ OBRADOR, contra la sentencia dictada por el Ilmo. Sr. Juez del Juzgado de Primera Instancia número 2 de Manacor en fecha 18 de enero de dos mil en los autos de juicio de separación patrimonial seguidos con el número 275/99, de los que trae causa el presente rollo de apelación, DEBEMOS ACORDAR Y ACORDAMOS:

1) CONFIRMAR la sentencia de instancia.

2) No hacer pronunciamiento alguno en cuanto a las costas devengadas en esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.